A pandemia da covid-19 impactou sobremaneira a sociedade civil. Especialistas em diversos segmentos da saúde sinalizam que o arrefecimento das contaminações passa pelo "distanciamento social" e nesse passo, tem-se visto a adoção de medidas favoráveis ao isolamento, seja no âmbito do Poder Executivo (por meio de medidas provisórias), do Legislativo (por meio de leis) e até mesmo do Judiciário (por meio de decisões que impõem, sob pena de multa, o isolamento de pessoas que descumprem com as medidas de isolamento social).
O Ministério da Saúde, declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (Portaria 188/2020), após o que foi promulgada a Lei Federal 13.979/2020 que dentre outras medidas, previu a possibilidade de adotar-se medidas preventivas tais como, dentre outras, o isolamento, a quarentena e a restrição de atividades não essenciais.
E como ficam os Clubes Sociais que não integram o rol de "atividades essenciais" (consoante o Decreto Federal 10.282/2020) - fecharam suas portas para evitar o contágio entre seus associados e funcionários, o que faz surgir o legítimo questionamento: o associado deve ou não pagar a 'mensalidade' do clube enquanto o mesmo estiver fechado?
A resposta não é "sim", nem "não".
Clubes possuem natureza jurídica de associação sem fins lucrativos. Não é por outro motivo que os usuários dos clubes são denominados "associados" que, nessa condição, contribuem mensalmente com o rateio das despesas que o clube enfrenta para regularmente funcionar.
É errônea, portanto, a generalização de que toda e qualquer relação entre usuários e clube devam ser regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito ponderou que "em virtude das diversas situações envolvendo clubes recreativos e seus associados, dependendo do caso concreto, pode haver a aplicação das normas do CDC" (REsp 1713822 de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, publicado em 23/03/2020).
Entendemos que a relação básica entre o clube e seu associado (isto é: a mera relação entre clube e associado baseada no uso/gozo do clube pelo associado e no direito do clube ao crédito referente à contribuição associativa) é de natureza civil e que o fechamento do clube por conta da pandemia, por si só, não desobriga o associado a pagar sua contribuição mensal.
Todavia, se a contribuição associativa representa a divisão das despesas do clube (consoante previsão orçamentária aprovada de tempos em tempos) entre os associados, a redução das despesas do clube, ainda que temporárias, justificariam a redução (também temporária) da contribuição associativa? Nos parece que sim.
O fechamento temporário do clube motivado pelo isolamento vertical inevitavelmente implicará importante economia ao clube quanto ao consumo de água, gás, energia elétrica, telefone, materiais de escritório, insumos de limpeza e de conservação. Adicionalmente, a Medida Provisória 936/2020 permitiu a redução proporcional da jornada de trabalho e do salário, bem como a suspensão temporária do contrato de trabalho, medidas essas que poupam relevantes recursos dado que a folha de pagamento representa a maior despesa dos clubes.
Sem dúvida, a boa gestão realizada em clubes recreativos (economia nas despesas gerais e redução do valor da folha) causará uma relevante economia que deverá ser repassada aos associados por meio de descontos proporcionais às economias auferidas.
Ao tratar do direito das obrigações (e a contribuição associativa é uma obrigação que decorre da associação, e não de um "contrato de prestação de serviços"), a parte do Código Civil que trata do Direito das Obrigações previu, no Artigo 317, que "quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".
Ora! Se a contribuição associativa corresponde ao rateio das despesas do clube, se o clube reduzirá suas despesas com contas de consumo e com folha de pagamento, é consequência lógica o dever do clube repassar as economias aos seus associados, na mesma proporção da economia.
Tal medida é corolário não só do Artigo 317 do Código Civil, como também do dever de boa-fé em todas as suas vertentes, como o cuidado, a cooperação e o duty to mitigage the loss. Não se pode perder de vista que os associados atravessam por um período difícil e que possivelmente terão que racionalizar suas despesas para enfrentar a crise de extensão ainda desconhecida (e que fatalmente se prolongará para além do tempo da quarentena ou da própria pandemia em si).
Deve então o clube zelar por seus associados, sob o risco de estimular uma debandada em massa, ou uma expressiva judicialização - cenários que não são interessantes ao clube (pois em médio prazo se verá obrigado a aumentar o valor da contribuição associativa já que as despesas passarão a ser rateadas por menor número de associados), tampouco aos associados - que, pelo mesmo motivo, passarão a ter uma contrapartida mais onerosa, podendo ser o estopim para decidirem cortar essa "despesa", dando-se espaço a um movimento cíclico de aumento de mensalidades e debandada de associados.
Enfim, a nossa conclusão quanto à contribuição associativa (pois outro é o tratamento jurídico aplicável às cobranças por serviços prestados pelo clube tais como a cobrança por aulas, por uso de academia, sauna, spa, etc.) é que segue sendo exigível pelo clube, dada a inexistência de caráter de "prestação de serviços", mas sim de repartição de despesas razão pela qual, havendo relevante economia imprevista e inesperada, deve o clube conceder aos seus associados um desconto na mesma proporção da economia, o que é medida de transparência, equidade, consciência social, boa-fé (em todas as suas vertentes), além de decorrer de expressa possibilidade prevista no Código Civil Brasileiro.
Serviços
Resta analisar, então, se o associado deve ou não pagar por serviços que contratava do clube (tais como aula de esportes e artes) e pelo uso de espaços contratados (como por exemplo sauna, quadras de tênis, quadras de squash, spa, estacionamento, estande de tiro, brinquedotecas, berçários, etc.).
Apesar de clubes possuírem natureza jurídica de associação sem fins lucrativos e apesar de os associados não poderem ser, sempre, enquadrados como consumidores (nos termos do Código de Defesa do Consumidor), entendemos que quando o clube vende um serviço, ou o uso de um espaço determinado ao seu associado, essa relação passa, sim, a ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, o mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito ponderou que "em virtude das diversas situações envolvendo clubes recreativos e seus associados, dependendo do caso concreto, pode haver a aplicação das normas do CDC" (REsp 1713822 de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, publicado em 23/03/2020).
Ora! Se um associado contrata do clube aulas de natação e se não pode gozar das aulas contratadas, não é correto impor do associado o pagamento (contrapartida) por uma prestação que não ocorreu e que por tempo incerto não ocorrerá.
Quando o clube e seu associado formalizam a contratação de certo serviço (aula ou uso de um espaço cuja frequência é condicionada a certo pagamento), estão celebrando típico contrato de prestação de serviços, contrato esse tipicamente sinalagmático. No direito, chamam-se de sinalagmáticas as relações cuja prestação/contraprestação têm íntima relação. Assim, se o pagamento é feito por um serviço e se o serviço é desempenhado tendo o pagamento como contrapartida, não se mostra justo, tampouco razoável exigir de uma parte a contrapartida (pagamento) sem que a outra desempenhe o serviço contratado.
O Código Civil prevê no Artigo 884 que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários" e no Artigo 885 completa com a seguinte disposição: "a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir".
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, dispõe no Artigo 6º que dentre os direitos básicos do consumidor está a "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais". No Artigo 39, dispõe o CDC que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, "exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva".
O fechamento temporário do clube motivado pelo isolamento vertical inevitavelmente implicará na impossibilidade de gozo dos serviços contratados (sejam "aulas" ou o uso de "espaços restritos"). Consequentemente, restará o clube desautorizado de cobrar de seu associado as contrapartidas, enquanto restar impedido de prestar os serviços contratados (ainda que por motivo alheio às suas vontades - e, também o associado/consumidor).
A primeira solução a se pensar, nesse momento, é de criar mecanismos de "compensação". Todavia, não cremos razoável assim pensar, posto que em tempos de calamidade, de isolamento social e de perda generalizada de empregos e receitas, o valor que seria destinado aos serviços que o clube não prestará serão melhor empregados seja nas primeiras necessidades dos associados, seja na manutenção como reserva para eventual necessidade.
Ademais, a compensação futura passaria inexoravelmente pela suspensão temporária das cobranças no futuro.
Explicamos: se em abril paga-se por um serviço não gozado e que será "compensado" em dezembro, obviamente que em dezembro não se poderia cobrar pelo serviço; nada mais lógico, então, que suspender a cobrança atualmente e cobrar apenas ao tempo que o serviço vier a ser prestado. Ainda mais evidente é a impossibilidade de compensação futura quando a reflexão se faz sobre a contratação para o uso de certos espaços. Assim, tome-se o exemplo da sauna: o pagamento atual para o uso da sauna não há como ser compensado no futuro (exceto, novamente, se no futuro deixar-se de cobrar pelo referido uso). Portanto, é evidente que durante o fechamento dos clubes e enquanto durar a recomendação para isolamento social, não serão lícitas as cobranças pelos serviços prestados pelos clubes.
*Rodrigo Karpat, sócio-fundador do escritório Karpat Sociedade de Advogados e especialista em direito imobiliário e questões condominiais. É coordenador de Direito Condominial na Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/SP
*Arthur Zeger é advogado, sócio de Zeger Advogados e professor de Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor
