Cessão de posição processual na administração pública

Cessão de posição processual na administração pública

Daniel Amorim Assumpção Neves e Thaís Marçal*

12 de maio de 2022 | 10h00

Daniel Amorim Assumpção Neves e Thaís Marçal. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O ano de 2021 foi marcado por diversas alterações legislativas, em especial no cenário do direito público brasileiro. Algumas decorrências das adaptações necessárias pelo estado pandêmico outras decorrentes da evolução de institutos. A este respeito, vale destacar a edição da nova lei de improbidade administrativa e a nova lei geral de licitações e contratos administrativos. O que há de comum em ambas e que encontra raízes no Código de Processo Civil de 2015: o fomento há consensualidade.

O ano de 2022 é iniciado com diversas expectativas, em especial sobre a forma com que o Direito lidará com o esperado momento pós-pandemia.  Por óbvio que a adaptabilidade deve ser uma das características reitoras. Adaptação sobre o velho com o novo, bem como o experimentalismo do novo.

Conceitos clássicos, da forma como concebidos, podem não ser mais a melhor resposta para uma sociedade líquida, conforme apregoado por Zygmunt Bauman. É preciso testar o novo nas mais diversas áreas do Direito (e não só do Direito). Assim como é necessário conjugar o novo de diversas áreas para convergir na evolução.

Neste contexto, avoluma-se o número de judicialização das questões por ausência (habilidade treinada) de autocomposição entre as partes. A cultura do conflito é enraizada na tradição jurídica brasileira. Acordos são vistos com desconfiança, infelizmente. Talvez o caminho perpasse por fomento à regulação estatal de standards para celebração de acordos.

Diante da abertura legislativa a convenções processuais, por que não se pensar em venda ou aluguel da posição processual? O custo de ser parte em processo é plenamente mensurável com base em critérios orientadores. Tal premissa vale para quem está a adquirir posição processual, que pode ser um investidor por apetite pelo risco. Igualmente é mensurável para quem deixa de ser parte, haja vista que pode, por exemplo, descontigenciar aquela reserva de caixa de longo prazo e se converter em investimentos, tão necessários no momento atual.

Tal premissa vale inclusive, e em especial para a Administração Pública, dada a realidade jurisprudencial, doutrinária e legislativa brasileira pela possibilidade de transacionar alguns direitos de titularidade do poder público.

Por óbvio, é preciso impor limites, tais como existem nas convenções processuais, para a cessão de posições processuais, sejam ela transitórias ou definitivas. Não há como se conceber que seja possível sua realização em lides que versem sobre direitos existenciais. Portanto, parte-se premissa indispensável da controvérsia versar sobre direito patrimonial disponível de cunho patrimonial. Logo, mensurável e passível de ser bem de mercado.

Além disso, fundamental pensar que não será possível opor exceções pessoais, seja do cedente, seja do cessionário, no processo, sob pena de legitimar uma distorção do instituto.

No tocante à extensão temporal da cessão da posição processual, não há óbice para ser temporária (em uma espécie de aluguel) ou definitiva (venda). Frise-se que, em ambos os casos, é de nodar importância a celebração de negócio jurídico processual (convenção processual).

Um exemplo que pode ser dado no tocante à Administração Pública: um Estado pode ter um crédito tributário em execução fiscal, mas pode ceder para o Município a posição processual de credor em contrapartida de uma quitação de dívida advinda de outra relação jurídica subjacente. Além das mais diversas hipóteses.

Uma cogitação passível de ser pensada é: qual a vantagem de ceder a posição processual ao invés do fundo de direito? Parece que, diante de uma judicialização da vida, é possível que o direito em si não seja interessante economicamente como bem de mercado, mas quando atreladas às vantagens decorrentes da assunção dos riscos processuais pode ser bem mensurável e com valor agregado subjacente.

Conforme afirmado alhures, o tempo médio de duração processual no Brasil é extenso. Investidores de médio/longo prazo, em geral, estão pré-dispostos a esta liquidez diluída. Em um momento de esperada pós-pandemia, o fluxo de caixa de sociedades empresárias no curto prazo pode ser interessante. Que a injeção de vacina que esperamos para cada ser humano, possa encontrar paralelo na injeção de capital empresarial que permita o desenvolvimento social sustentável…

*Daniel Amorim Assumpção Neves, coordenador de Processo Civil da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP. Professor Titular do PPGD da FADISP. Doutor e Mestre pela USP. Advogado

*Thaís Marçal, presidente da Comissão de Improbidade Administrativa da OABRJ. Coordenadora Acadêmica da Escola Superior de Advocacia da OABRJ. Mestre pela UERJ. Advogada

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