Cegueira deliberada é crime?

Frederico Crissiúma de Figueiredo

10 de junho de 2016 | 09h00

Quando o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Penal 470 – o histórico julgamento do Mensalão – ganhou enorme notoriedade a chamada Teoria do Domínio do Fato, criada na década de 1930, na Alemanha, e desenvolvida, posteriormente, pelo jurista Claus Roxin.

O Ministro Joaquim Barbosa, relator daquela ação, justificou a condenação do ex-ministro da Casa Civil, José Dirceu, por corrupção, com base no entendimento de que as atividades dos comandantes de uma organização criminosa não costumam deixar evidências diretas de suas condutas ilícitas, mas, como eles têm o efetivo controle sobre o resultado final da empreitada ilegal, devem ser responsabilizados.

Agora, em tempos de Operação Lava Jato, começamos a ouvir, cada vez mais, referências a outra teoria que poderia ser usada em crimes econômicos para justificar a condenação dos administradores de empresas envolvidas no escândalo da Petrobrás.

Trata-se da Teoria da Cegueira Deliberada, conhecida na Inglaterra – onde foi invocada pela primeira vez – como Wilful Blindness. Em breve resumo, argumenta-se que o agente não pode alegar o desconhecimento da ação criminosa quando, podendo e devendo conhecê-la, optou, deliberadamente, pela ignorância. Agindo como um avestruz que esconde a cabeça ao primeiro sinal de perigo, o agente responderá pelo crime (daí o motivo de outra denominação para mesma teoria – Ostrich Instruction).

Busca-se, com isso, impedir que o administrador, confrontado pela evidência de crimes cometidos por subordinados, alegue, placidamente, que “não sabia de nada”.

Em decisão de ação civil a respeito de violação de patentes, a Suprema Corte norte-americana já decidiu que, em matéria de cegueira deliberada, não basta simplesmente que o acusado “acredite que há uma grande possibilidade de que o fato exista”. Ele deverá, também, “deliberadamente, agir para evitar conhecer os fatos”. Seriam, assim, necessários esses dois requisitos para aplicar a teoria da cegueira deliberada: a) o agente deve saber que há relevante probabilidade da existência de um fato criminoso; e b) decida, propositalmente, evitar conhecê-los.

Importante lembramos que essa teoria vem se desenvolvendo, principalmente, em países que adotam o Common Law (Inglaterra e Estados Unidos), ou seja, em sistemas legais que baseiam suas decisões, prevalentemente, na jurisprudência. E, mesmo lá, há mais dúvidas do que certeza acerca de sua aplicação em matéria penal.

No Brasil, o sistema é muito distinto. Adotamos o Civil Law, onde a principal fonte do Direito é a lei. As decisões judiciais, portanto, encontram fundamento nas normas positivadas. A jurisprudência, por sua vez, indica a interpretação legal adotadas pelos tribunais, mas, salvo no caso das Súmulas Vinculantes, não se impõe automaticamente.

Essa distinção é fundamental, pois revela a imensa dificuldade para transplantar e aplicar uma teoria como essa em nosso país.

É certo que a hipótese de cegueira deliberada, da forma como a teria foi concebida, não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. Ou seja, não há, no Código Penal ou na legislação aplicável, hipótese de responsabilização criminal do agente que, podendo e devendo conhecer a ação criminosa, optou, deliberadamente, pela ignorância.

A culpabilidade, no Brasil, depende de culpa (em uma de suas três modalidades: imprudência, imperícia ou negligência) ou dolo, que é a intenção de cometer o crime (seja na forma direta ou na forma de dolo eventual – quando o agente assume o risco de produzir o resultado).

A grande dúvida que se apresenta refere-se, exatamente, à forma como seria possível “encaixar” a cegueira deliberada em uma das hipóteses de culpabilidade.

Como a maioria dos crimes econômicos não admite a modalidade culposa, não bastaria equiparar a cegueira deliberada à negligência.

Por isso, os propositores de sua aplicação defendem que a cegueira deliberada seria equiparada ao dolo eventual: o agente que não tomou as devidas cautelas, quando deveria ter se informado acerca de fatos que estavam sob sua responsabilidade, seria condenado por um crime doloso, pois “assumiu o risco” de produzir o resultado ilícito.

Entendemos, porém, que isso seria alargar o conceito de dolo eventual para além dos limites razoáveis, considerando-se que o Direito Penal não admite interpretações extensivas ou medidas restritivas que não estejam
expressamente previstas em lei.

De qualquer forma, a discussão está colocada e, em tempos de compliance, é razoável esperar que as empresas adotem práticas de boa governança e mecanismos internos para evitar a prática de atos ilícitos.

Deixar de fazê-lo, porém, não significa, automaticamente, que ilegalidades são toleradas. Por outro lado, um sistema de compliance eficaz terá significativa importância para os administradores, na esfera penal, na medida em que não poderão ser acusados de ficar inertes diante de eventuais irregularidades praticadas por seus subordinados.

Frederico Crissiúma de Figueiredo, Advogado Criminalista, sócio de Castelo Branco Advogados Associados e Conselheiro da OAB/SP.

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