Ao julgar os Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) pôs fim a uma espera que se arrasta há alguns anos, desde a decisão meritória que reconheceu o direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS. Em seu julgamento, prevaleceu o entendimento pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da operação, e modulou-se os efeitos da decisão, para que sua eficácia se dê apenas posteriormente à data de 15/03/2017 (data de julgamento do mérito do leading case), resguardando-se o direito daqueles que ajuizaram ações judiciais ou transmitiram pedidos administrativos, acerca desse crédito, anteriormente a esse marco temporal.
Apesar da ocorrência da modulação de efeitos, o resultado do julgamento foi visto com bons olhos pelos advogados e contribuintes, na medida em que resguardou em larga medida os créditos daqueles que discutem a questão ao longo dos anos em que ela se desenrolou. Não obstante, cave ne cadas, contribuinte!
A expressão "cave ne cadas", de origem latina, significa "cuidado, não caias". Todavia, mais importante que seu significado, é o seu lastro histórico: dizem que durante o "triunfo", a solenidade romana que sucedia as conquistas militares, os generais vitoriosos eram conduzidos pelas ruas da então Caput Mundi, Roma, com toda a pompa e circunstância, enquanto eram aclamados pela população. Entretanto, conta a história que acompanhava o carro do general um escravo, que à contramão da exortação popular, repetia constantemente "cave ne cadas", para que o vencedor mantivesse a sobriedade e atentasse que, muitas vezes, a derrota sucede a vitória. Os generais romanos ficaram pela história, mas sua sabedoria não: Friedrich Nietzche também alertava ser efeito das grandes vitórias tirar do vencedor o receio da derrota.
Daí a essencial relevância dessa advertência, nesse momento em que as empresas contabilizam os montantes de créditos tributários que irão apurar e aproveitar, a partir dessa decisão.
A RFB editou, há muito, o Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003, de observância obrigatória por seus auditores-fiscais, e que trata do oferecimento à tributação sobre a renda (IRPJ e CSLL) de receitas decorrentes de indébitos tributários reconhecidos judicialmente. Deve-se anotar, de saída, que essa tributação só recai nos casos em que, à época do pagamento indevido do tributo, ele fora computado como despesa dedutível do lucro real e da base de cálculo da CSLL, e que não incidem as contribuições ao PIS e à COFINS sobre eles.
No caso de empresas que adotam o regime de caixa na apuração do IRPJ e CSLL (ex. empresas no lucro presumido e no SIMPLES), a questão é menos complexa, pois pressupõe o recebimento efetivo, financeiro, do ganho. Entretanto, nas empresas que adotam o regime de competência (ex. optantes pelo lucro real), o indébito deverá ser tributado no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído, salvo no caso de questionamento em relação ao montante a ser devolvido, hipótese que essa tributação deverá ocorrer na data do trânsito em julgado da decisão que julgar a impugnação ao cumprimento da sentença, fundamentada no excesso de execução, ou na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer resistência à pretensão executiva do contribuinte.
Em outras palavras, as empresas que recolhem IRPJ/CSLL pelo regime de competência, que tiverem suas decisões judiciais transitando em julgado nesse momento, após a decisão do STF, com sentenças líquidas (especialmente pela pacificação da discussão ICMS recolhido vs destacado), deverão - no entender da RFB - reconhecer e tributar essas receitas no mesmo exercício, sob pena de autuação para a cobrança do tributo, multa moratória e multa de ofício de 75% do valor do tributo.
Essa situação é problemática, pois, por um lado, o contribuinte poderá ser instado a desembolsar vultosos valores (o IRPJ e a CSL equivaleriam a 34% do valor do crédito) e, por outro lado, o trânsito em julgado não garante que ele adquira efetiva disponibilidade sobre esse ganho econômico.
Explico: mesmo após o trânsito em julgado, é possível que aquela sentença líquida seja "instabilizada", passível de modificação, por diversos meios processuais, como a já citada impugnação ao cumprimento da sentença ou, ainda, por ação rescisória. Ou seja, diante de uma dessas situações, como reconhecer a definitividade do ganho, atributo essencial à sua tributação? E mesmo que ele resolva aguardar o pagamento, como saber em que momento esses valores serão efetivamente recebidos, sendo de sabença geral que entre o trânsito em julgado e a requisição, empenho e pagamento do precatório, podem se passar diversos anos? Em outras palavras, de credor insatisfeito, o contribuinte instantaneamente volta à condição de devedor da União!
Mais ainda, e se no interregno entre o trânsito em julgado e o pagamento do precatório, o contribuinte optar por ceder, onerosamente, seu crédito a terceiro? E se ele pretender realizar a compensação administrativa desse crédito judicial, em procedimento que demanda uma habilitação prévia do crédito e sucessiva transmissão do pedido eletrônico? Todas essas são circunstâncias que, em nossa opinião, afetam claramente a disponibilidade efetiva e a certeza sobre o crédito reconhecido judicialmente, e impactam a orientação sobre o momento correto de sua tributação - em contraposição, pois, a posição adotada pela RFB no ADI nº 25/2003.
Nesse sentido, a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) é rica em casos nos quais flexibilizou o critério da RFB, com vistas a promover uma tributação mais alinhada aos princípios e regras que regem a tributação sobre a renda (e.g. Acórdãos nº 1202-001.088, 1301-001.739, 1402-001.705, 9101-003.646 etc.), e afastando autuações que exigiram o reconhecimento dessa receita no momento do trânsito em julgado. No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a questão ainda se encontra oscilando, com decisões favoráveis aos contribuintes, e com decisões que adotam o entendimento da RFB, o que contribui para uma insegurança quanto à posição que deverá prevalecer nos tribunais.
Não bastando o risco de autuação fiscal, a divergência na jurisprudência administrativa e judicial põe o contribuinte em uma encruzilhada: ao adotar um entendimento contrário à ADI nº 25/2003: i) aguarda uma autuação fiscal da RFB, para poder iniciar um contencioso administrativo rumo ao CARF, onde o entendimento lhe é favorável; ou ii) se antecipa e busca uma medida judicial nos Tribunais, onde não há uma jurisprudência consolidada.
De todo modo, é preciso que o contribuinte siga alerta a este relevante risco tributário, que se segue ao triunfo judicial, para que, ao contar os louros de sua vitória, não seja surpreendido por uma autuação e um novo litígio contra a União. Cave ne cadas!
*Carlos Augusto Daniel Neto é sócio do escritório Daniel & Diniz Advocacia Tributária. Doutor em Direito Tributário pela USP e mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Ex-conselheiro titular do Carf. Professor do Mestrado do CEDES
