Assunto de grande importância no debate nacional diz respeito à possibilidade do procurador-geral da República, mesmo diante de grandes evidências, em tese, pela prática de crimes pelo presidente da República no episódio envolvendo as mudanças sem justificativa na Polícia Federal e suposta interferência política no órgão, possa vir a não apresentar denúncia em face do chefe do Executivo, por razões extrajurídicas, como se especula.
Escrevo esse artigo sempre em tese, e sem afirmar que o PGR irá adotar essa ou aquela conduta, porque as conclusões do ocorrido ainda serão objeto do relatório do Inquérito Policial 4.831 em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro Celso de Mello.
Finalizado o inquérito, como se sabe, o procurador-geral da República poderá adotar um desses 3 (três) caminhos : (i) pedir novas diligências; (ii) pedir o arquivamento do feito; ou (iii) apresentar denúncia em face do presidente da República, que dependerá da aprovação de 2/3 por parte da Câmara dos Deputados para admissão da acusação.
Mas e se o procurador-geral da República decidir não apresentar a denúncia e o ofendido (ou os ofendidos, considerando que os crimes em questão potencialmente lesam a sociedade como um todo) estiver convencido de que havia sim a prática criminosa e que o Ministério Público não cumpriu como seu papel a contento ?
Em outras palavras, tem o procurador-geral da República poder ilimitado para não denunciar e, assim, a persecução penal não seguir adiante ?
A resposta é definitivamente negativa.
O poder do procurador-geral da República não é ilimitado, cabendo o instituto da queixa subsidiária, na hipótese do Ministério Público não intentar, no prazo legal, a ação pública.
Esse direito se reveste em verdadeira garantia fundamental e está alçado ao patamar de cláusula pétrea em nossa Constituição, nos seguintes termos:
"Artigo 5º
(...)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;"
No mesmo sentido, aliás, é o que dispõe o artigo 29 do Código de Processo Penal, segundo o qual:
"Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal."
Mas o que significa "não intentar, no prazo legal, a ação pública" ? Significa apenas deixar o prazo correr em branco (in albis, no jargão jurídico) ou também se aplica esse ditame legal na hipótese em que o Ministério Público promove o arquivamento do feito, fazendo juízo de valor sobre o que foi apurado ?
A resposta é, como tudo em direito: depende.
Em nosso entendimento, se a promoção de arquivamento pelo Parquet se mostrar absolutamente contrária à evidência dos autos, de modo que, por via indireta, a ação pública terá deixado de ser "intentada no prazo legal", cabe a queixa subsidiária com fundamento no artigo 29 do Código de Processo Penal.
Aqui pedimos um "auto aparte" para registrar a importância de que todo esse Inquérito Policial e outros que envolvam autoridades da República sejam sempre públicos, transparentes, inclusive mediante a exibição de mídias, vídeos, etc. que já foram objeto de perícia e diligências já executadas, tudo a permitir o escrutínio público e a transparência total à sociedade brasileira a respeito dos acontecimentos palacianos e junto aos gabinetes públicos.
O conteúdo, sentido e alcance do aludido artigo 29 do Código de Processo Penal já foi, por diversas vezes, analisado pelo Poder Judiciário que, muito embora apresente o entendimento corrente de que a promoção de arquivamento pelo Ministério Público encerra a questão, precisa ser analisado com maior detença, especialmente na hipótese de supostos crimes cometidos pela autoridade máxima do Poder Executivo ou de quaisquer dos Poderes da República.
Por outro lado, é importante registrar que o que visa esse artigo 29 do CPP é coibir a procrastinação indevida, o não agir pelo Ministério Público, quando deve justamente agir em relação aos crimes que são processados por meio de ação pública.
O não agir do Ministério Público, os sucessivos pedidos de diligências, mesmo que externas e com ciência à vítima e sua família, bem como a promoção de arquivamento do inquérito depois do prazo legal não retiram o direito à apresentação da queixa subsidiária.
Em um caso muito significativo, que se tornou o precedente que fixou a tese em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 859251 RG / DF), ficou decidido que:
"Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Constitucional. Penal e processual penal. 2. Habeas corpus. Intervenção de terceiros. Os querelantes têm legitimidade e interesse para intervir em ação de habeas corpus buscando o trancamento da ação penal privada e recorrer da decisão que concede a ordem. 3. A promoção do arquivamento do inquérito, posterior à propositura da ação penal privada, não afeta o andamento desta. 4. Os fatos, tal como admitidos na instância recorrida, são suficientes para análise da questão constitucional. Provimento do agravo de instrumento, para análise do recurso extraordinário. 5. Direito a mover ação penal privada subsidiária da pública. Art. 5º, LIX, da Constituição Federal. Direito da vítima e sua família à aplicação da lei penal, inclusive tomando as rédeas da ação criminal, se o Ministério Público não agir em tempo. Relevância jurídica. Repercussão geral reconhecida. 6. Inquérito policial relatado remetido ao Ministério Público. Ausência de movimentação externa ao Parquet por prazo superior ao legal (art. 46 do Código de Processo Penal). Surgimento do direito potestativo a propor ação penal privada. 7. Questão constitucional resolvida no sentido de que: (i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público. Diligências internas à instituição são irrelevantes; (ii) a conduta do Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais diligências afasta esse direito, por não representar concordância com a falta de iniciativa da ação penal pública. 8. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 9. Recurso extraordinário provido, por maioria, para reformar o acórdão recorrido e denegar a ordem de habeas corpus, a fim de que a ação penal privada prossiga, em seus ulteriores termos." (destacamos, Relator o Ministro GILMAR MENDES, por maioria, julgado em 16/04/2015, DJe 20/05/2015).
Na esteira desse precedente acima referido e na hipótese do Inquérito Policial envolvendo crimes supostamente praticados pelo presidente da República, vale dizer, o Inquérito 4.831 em questão, entendemos que, acaso não seja apresentada denúncia pelo procurador-geral da República no prazo legal, ou mesmo promovido seu arquivamento, deva ser intimada a representação do ex-ministro da Justiça para manifestar seu interesse, ou não, na apresentação da queixa crime subsidiária.
Nessa oportunidade, e com base nas evidências dos autos, o direito da vítima previsto pelo artigo 5º, inciso LIX da Constituição e pelo artigo 29 do Código de Processo Penal, poderá ser exercido de plano, acaso de fato sejam apurados crimes e acaso de fato não seja intentada a ação pública no prazo legal, vale dizer, no prazo de 15 (quinze) dias após o Ministério Público receber o inquérito, em se tratando de réu solto, nos termos do artigo 46 do Código de Processo Penal.
*Marcelo Knopfelmacher, advogado criminal e tributário, sócio-fundador de Knopfelmacher, Locke Cavalcanti Advogados
