Caso do menino Miguel: houve homicídio? Uma abordagem técnica à luz da análise da previsibilidade do resultado

Caso do menino Miguel: houve homicídio? Uma abordagem técnica à luz da análise da previsibilidade do resultado

Alex A. Barbosa de Souza*

16 de junho de 2020 | 12h00

Alex A. Barbosa de Souza. FOTO: DIVULGAÇÃO

No dia 2.6.2020, o Brasil e o mundo sofreram com mais uma tragédia ocorrida em meio à pandemia, com a morte prematura de uma criança de apenas 5 anos ao cair do 9º andar de um edifício residencial em condomínio de luxo onde sua genitora trabalhava como doméstica na casa da esposa do prefeito da cidade de Tamandaré.

Segundo as noticias veiculadas pela grande mídia e imprensa nacional[1], o acidente aconteceu quando o garoto estava sob a guarda da primeira-dama da cidade, Sarí Marina Corte Real, e ganhou repercussão após ser divulgado um vídeo de câmeras internas em que Sarí aparece na porta do elevador no 5º andar, acionando o botão do último andar do prédio, mesmo instante em que o menino também aperta o botão do 9º andar, deixando a criança subir sozinha que, logo após, cai da área técnica gradeada do 9º andar do edifício e vem à óbito, ao que tudo indica, em decorrência da queda.

Sarí Mariana Corte Real chegou a ser presa e atuada em flagrante delito por homicídio culposo, mas foi liberada para responder ao processo em liberdade, mediante pagamento de fiança que foi arbitrada no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Além da repercussão na mídia e impressa nacional e estrangeira, tem sido objeto de muita discussão nos últimos dias, sobretudo no meio jurídico, a respeito da tipificação do delito.

Surge então, ase seguintes indagações: É correto e adequado se falar que houve a prática de Homicídio? Seria ele culposo? Doloso? Há dolo eventual?

Diversos questionamentos surgiram, e a discussão é de extrema importância para o aprofundamento do tema, já que o direito não é uma ciência exata e não há resposta “correta” ou pronta para os questionamentos.

Diante deste contexto, importante esclarecer que a análise aqui abordada, será feita à luz da técnica jurídica, de maneira hipotética, tomando como base os elementos informativos e precários divulgados pela imprensa, isento de qualquer valoração moral acerca do fato, com o intuito de debater a dogmática penal que envolve o caso.

Da mesma forma, não se tem aqui qualquer intenção de exaurir a discussão quanto à tipificação do delito, que pode e deverá ser norteada pela prova produzida no inquérito policial que comporta um prazo legal de 30 dias para sua conclusão, mediante colheita de depoimentos de testemunhas, pericias e outros fatores que influenciarão em um resultado final.

Passaremos, então, a analisar os caminhos que podem nortear a capitulação do fato divulgado – com base nas informações disponíveis até o momento, sobretudo por não termos acesso aos autos do inquérito policial – à Luz da Teoria do Delito, tendo a previsibilidade do resultado como fator de extrema importância para responder aos questionamentos anteriores.

O que se sabe, até então, é que uma criança estava sob os deveres de cuidado da patroa, Sarí, e que essa mesma criança foi deixada sozinha no elevador, acionado 02 botões de andares diferentes, um pela patroa, outro pela criança, e posteriormente essa mesma criança desceu em um andar específico, subiu em uma área gradeada e caiu, em seguida vindo à óbito.

O tipo penal de homicídio está descrito no código penal no art. 121[2], sendo a elementar do tipo, matar alguém.

O princípio da legalidade, expressão normativa maior do Estado democrático de Direito, no direito penal é interpretado por meio da logica de normas proibitivas (comandos negativos, que impõe uma abstenção, vedando condutas), daí se concluir que a sanção penal deriva do dever de proibir o agir, como é o caso do homicídio, em que a punição do agir deriva do dever de descumprimento da norma que proíbe o matar.

Contudo, há casos que o direito penal atua não em razão do dever proibitivo, mas sim da omissão do agente, exercendo um imperativo mandamental, ou seja, se proíbe a inação da conduta, ou dever de agir do agente. Nestas hipóteses em que não há conduta positiva, nasce a omissão que pode ser penalizada, seja por um descuido ou dever de cuidado do particular, seja pela omissão do agente que tem o dever legal de agir, como é o caso, por exemplo, do salva-vidas, bombeiros, policiais, profissionais de saúde entre outros.

Ao ser indiciada por homicídio culposo, entendeu-se num primeiro momento que a patroa teria se omitido no dever de cuidado e guarda que tinha com a criança, já que momentaneamente teria atuado como garantidora.

No caso em análise, há que se aferir para fins de capitulação penal do fato se essa omissão pode ser enquadrada como uma omissão penalmente relevante, que é aquela derivada da falta do dever de agir, e se encontra descrita no art. 13, §2º do Código Penal, cuja redação dispõe o seguinte:

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

  • 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
  1. a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
  2. b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
  3. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Neste artigo 13, §2º esta traduzida a hipótese do crime omissivo impróprio – também chamada de comissivo por omissão -, tipo penal aberto ou incompleto, que demanda do interprete um esforço complementar para definir o seu alcance, e que nas palavras de ZAFFARONI[3], “se encontra por trás do tipo penal correspondente”.

Significa que determinada pessoas, por terem o dever e a obrigação de agir, poderão responder pelo resultado da sua conduta omissiva como se tivesse causado aquele resultado diretamente.

É nesta conjuntura, analisando os dispositivos do art. 13, §2º combinado com o art. 121, ambos do código penal, que uma pessoa pode se punida pelo resultado morte que essa omissão tenha vindo a causar.

Essa é a lógica que está sendo utilizado por àqueles que defendem a hipótese de homicídio em sua modalidade dolosa (dolo eventual), considerando para tanto, que assumiu-se o risco do resultado morte, ao tempo em que se deixou a criança sozinha e acionando o botão do ultimo andar no elevador, ocorrendo em seguida em decorrência deste ato, um resultado morte.

Contudo, para a ocorrência de uma sanção penal com base na omissão imprópria nos crimes contra a vida, é necessário que, além dos requisitos de ordem objetiva previstos em lei, se analise também o elemento subjetivo – vontade do agente – para se aferir se há dolo ou culpa.

Sendo assim, em uma primeira análise, diante dos fatos apresentados pela imprensa nacional, afasta-se, desde-já, a hipótese de dolo direto, presente apenas quando há a vontade do agente em preencher a elementar do tipo penal do art. 121, Matar, porquanto, esteja ausente.

Por outro lado, para se aferir se há dolo eventual – que é aquele em que o agente, mesmo não querendo, assumiu o risco de produzi-lo[4] – é importante a verificação de 02 requisitos.

O primeiro deles é a previsibilidade do resultado. Caso o resultado seja previsível, necessário se verificar se o agente age com descaso para com o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, se age com desvalor em relação à vida humana.

Nessa ótica não há que se considerar a hipótese de dolo eventual, já que o homicídio é crime de Dano, assim entendido como àquele que se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico protegido, no caso, a vida. Sob outro viés, há ainda o crime de perigo, que se consumam tão somente com a possibilidade do dano, conceitos definidos quanto à lesividade[5] à natureza do bem jurídico protegido.

Portanto, quando falamos de dolo eventual em crime de dano para o caso em análise, esse dano ao bem jurídico, isto é, o resultado morte, inevitavelmente tem que ser previsível, não sendo crível que uma pessoa adulta que deixa uma criança que esta sob seus cuidados subir sozinha um elevador, vá sair do mesmo e por qualquer motivo vir à óbito.

Podemos admitir qualquer outra hipótese razoável ou mesmo previsível, como por exemplo, a criança fugir e se perder após sair o elevador, não se pode, contudo, admitir como previsível que a conduta da patroa pudesse a vir ocasionar, por qualquer motivo, o resultado morte.

Assim, não se pode conceber a hipótese de dolo eventual, sendo que o resultado morte, neste caso, não poderia ser previsível.

Por outro lado, o mesmo raciocínio quanto à previsibilidade por ser aplicado à hipótese de homicídio culposo, com a ressalva de que o resultado há que ser previsível para a figura do homem médio comum diligente[6].

Significa dizer que, não se verificando que a vontade – elemento subjetivo – da patroa tenha qualquer relação com a previsibilidade do resultado morte, não há que se falar nem mesmo em culpa, já que o tipo penal do art. 121 não se satisfaz apenas com o eventual risco assumido, ainda que em omissão imprópria, sendo necessária a clareza quanto à previsibilidade do resultado morte.

Portanto, não nos parece correto se falar em homicídio seja ele em qualquer das suas modalidades, já que o delito do art. 121 é crime de Dano, cuja ofensa à integridade do bem jurídico tutelado – vida -, tem que ser previsível, o que não é o caso.

Porém, isso não significa que não houve crime.

A capitulação da conduta, entretanto, estaria perfeitamente amoldada ao delito de Abandono de incapaz qualificado pelo resultado morte, disposto no art. 133 do diploma penal substantivo, que dispõe: Art. 133 – Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena – detenção, de seis meses a três anos. § 2º – Se resulta a morte: Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

Podemos entender que é a hipótese que melhor se afigura à conduta praticada, por se tratar de crime de Perigo, cuja imputação atribuída pelo legislador se contenta com o mero risco à perigo para a aplicação de sanção penal, sendo dispensável a analise da previsibilidade ou vontade quanto ao resultado morte, em razão da imputação ser possível com a mera exposição concreto a perigo.

Sendo assim, quando a pessoa que tem a criança sob seus cuidados – ainda que de forma temporária – e, por qualquer motivo, abandona a criança no elevador, e essa criança passa a correr o risco – qualquer que seja ele – ela já responde pela ocorrência do delito. No caso da patroa, ainda agravado pelo resultado morte.

É de se observar ainda que a pena do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado morte – 04 a 12 anos, art. 133 do Código Penal – é superior àquela do Homicídio culposo – 01 a 03 anos, art. 121, §3º do mesmo diploma penal.

Neste diapasão, mostra-se desnecessária a análise da previsibilidade do resultado ou o elemento subjetivo da vontade para imputação do artigo 133 de abandono de incapaz, visto que o tipo penal se satisfaz com o dolo da mera exposição a risco do menor à perigo consumado, sendo qualificado quando atingido o resultado morte por qualquer motivo, como foi o caso.

Em conclusão, entendemos neste momento, com a pouca informação acessível quanto ao fato, que se pode afirmar com segurança qual a tipificação correta quanto ao delito, que dependerá da prova a ser colhida, podendo ser influenciada por depoimentos e testemunhos das partes envolvidos, registros das câmeras de segurança e outros elementos probatórios colhidos no inquérito policial, que ainda não foi concluído, afinal, o direito, sobretudo o penal, embora não seja ciência exata, não admite a responsabilização fora dos limites legais imputáveis.

Portanto, há que se verificar que, haverá punição para o fato praticado e penalmente imputável, mediante uma resposta estatal justa e adequada que deverá se dar nos termos e limites da lei, em consonância com a prova colhida nos autos sujeita ao crivo do contraditório, com acusação e defesa em um processo penal democrático.

*Alex A. Barbosa de Souza, advogado, sócio do Escritório Mota Ribeiro, Barbosa e França. Especialista em Ciências Criminais pela UCAM-RJ (Universidade Candido Mendes), membro da Abracrim (Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas) 

[1] https://istoe.com.br/nova-pericia-e-feita-no-predio-de-onde-menino-caiu-no-recife/

[2] Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. (BRASIL, 1940)

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5. ed. São Paulo: RT, 2004.

[4] Art. 18 – Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (BRASIL, 1940).

[5]https://www.infoescola.com/direito/tipos-de-crimes/#:~:text=Quanto%20%C3%A0%20lesividade%2C%20os%20crimes,% 3A%20crime%20de%20cont%C3%A1gio%20ven%C3%A9reo

[6] Este “homem médio” representa uma abstração criada pelo Direito, para que sirva de parâmetro quanto à realização/concretização ou não do dever objetivo de cuidado e quanto à ocorrência ou não da culpa imputável. Caso o indivíduo-agente em questão, numa situação concreta, tenha atendido às expectativas exigidas em virtude deste padrão de conduta imaginário, deste homem diligente ou razoável (objetivo e generalizante), a ele não será imputada culpa; não obstante, do contrário, não atendendo às expectativas tidas como razoáveis, estando a sua conduta concreta – face ao cuidado objetivamente devido e exigido – abaixo daquela correspondente ao padrão médio, será, sim, o indivíduo responsabilizado. (ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1997).

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ArtigoMiguel Otávio Santana da Silva

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