Caso concreto envolvendo a aplicação do direito líquido e certo no mandado de segurança

Caso concreto envolvendo a aplicação do direito líquido e certo no mandado de segurança

Rogério Tadeu Romano*

06 de junho de 2021 | 10h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

O deputado federal Júlio Delgado (PSB-MG) ajuizou um mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) para barrar a realização da Copa América no Brasil em meio à pandemia de covid-19. O pedido é assinado em conjunto com a direção do partido.

O principal argumento é o de que a crise sanitária não está controlada e o evento esportivo pode contribuir para o aumento do número de infecções pelo novo coronavírus e para o surgimento de novas variantes da doença, violando os direitos fundamentais à vida e à saúde.

“É por demais evidente que a permissão ou mesmo a facilitação do Governo para realização de tal evento em momento no qual o Brasil atravessa a fase mais aguda da pandemia representa absoluta temeridade e descaso das autoridades federais com a saúde pública”, diz um trecho da ação que está sendo finalizada.

Pergunta-se: Há um direito líquido e certo a não realização dessa competição?

Mister se faz para o ajuizamento do mandado de segurança o direito líquido e certo que é aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular, independentemente da eventual complexidade quanto à solução de direito, ou seja, quanto à definição da norma legal aplicável ao caso concreto. Como tal a liquidez diz respeito a situação de fato a não demandar instrução probatória, e à autorização do Direito quanto ao seu imediato exercício.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Na lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, 2ª tiragem, pág. 13) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados; não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Disse então Hely Lopes Meirelles (obra citada) que o direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é liquido nem certo, para fins de segurança. Há de se comprovar a precisão e comprovação de fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.
O mandado de segurança não comporta dilação probatória, exigindo desde a impetração a comprovação de plano do alegado, vale dizer, exige prova pré-constituída das alegações do impetrante, “a qual a condição da ação mandamental, haja vista ser ela imprescindível para verificar a existência e delimitar a extensão do direito líquido e certo afrontado ou ameaçado por ato da autoridade impetrada” (REsp 1.149.379/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).
Daí porque não se fala em instrução probatória no mandado de segurança.

O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.

Bem ensinou Celso Agrícola Barbi (Mandado de Segurança, 5ª edição, pág. 87) o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo. Sendo assim a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa no processo. E isso somente se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

Estamos diante de uma condição de exercício da ação de mandado de segurança. Faltando há carência de ação por falta de interesse de agir. Há evidente inadequação da via eleita.

Ora, a matéria envolve provas documentais diversas, mas há óbice quanto ao mérito do mandamus, de modo a que venha a ser objeto de improcedência em seu pedido.

Sérgio Ferraz(Mandado de Segurança – individual e coletivo, aspectos polêmicos, 1992, pág. 26) entendeu que o autor da ação de segurança pleiteia o reconhecimento do direito subjetivo, e não do Direito Positivo; este, manifestado na lei, norma abstrata e geral, tem uma inteligência, cabendo ao juiz desvendá-la.

Desta forma, na lição de Sérgio Ferraz, a liquidez e certeza do direito subjetivo do impetrante dependem, única e exclusivamente da liquidez e certeza dos fatos sobre os quais deve ocorrer, sempre, a incidência do Direito Positivo.

O direito líquido e certo é a um só tempo, pressuposto de admissibilidade e condição de julgamento favorável do mérito.

No entanto já se entendeu como líquido o direito sobranceiro a qualquer dúvida razoável e maior do que qualquer controvérsia sensata, dispensando maior aprofundamento de sua situação(TJRJ, MS 785/88; DJE – RJ 7, 12,89, pág. 144).

Mas o direito líquido e certo nada tem, em si, com o direito subjetivo. Diz respeito única e exclusivamente à prova documental, por mais complicadas que sejam as questões jurídicas ali abordadas. Os fatos é que não podem ser controversos ou duvidosos.

Por essa razão, entendo que o direito liquido e certo deve ser separado do exame do mérito(lide, pretensão).

A solução não está na politização do problema, mas na apresentação de instrumentos hábeis para que, diante dos padrões sanitários, possam ser apresentados.

Assim ter-se-iam razões de mérito, de conveniência e oportunidades, concretizados em protocolos que surgiriam como alternativa de solução. Ter-se-iam motivos adequados e proporcionais oferecidos para tanto.

A solução, pois, passa pela adoção de protocolos seguros e não por cogitações sobre a doença e sua expansão, unicamente.

O governo de Goiás, em particular, apresentou razoáveis indicações, quais sejam:

1) A primeira delas foi que todas as partidas e treinos não contassem com torcida.

2) E que fosse montado um sistema estilo “bolha”, que protegesse atletas, arbitragem, comissão técnica, imprensa e todos os envolvidos direta e indiretamente com o processo.

3) Que a Conmebol vacinasse todos os envolvidos na competição. Atletas, arbitragem, comissão técnica, imprensa e funcionários envolvidos direta e indiretamente.

A discussão, certamente, ainda passará pela legitimidade passiva do presidente da República para responder a tal mandamus (que entendemos que é problemática, pois se trata de ato de gestão); da liquidez e certeza (que entendemos há na impetração, pois independe de provas outras que as documentais). Mas o fato de ter direito à ação não quer dizer que tenha o direito subjetivo coletivo arguido.

Ademais, lembro, mais uma vez, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Judicialização da política pública pode opor interesses individuais e coletivos, in Consultor Jurídico):

“ O Judiciário somente pode atuar em zonas de certeza positiva ou negativa. E deve analisar com muita cautela os pedidos formulados, seja quanto à matéria de fato em que se fundamentam, seja quanto à razoabilidade em relação ao fim que se pretende alcançar. A observância do princípio da razoabilidade, inclusive quanto ao aspecto da proporcionalidade, é obrigatória e impõe os seguintes questionamentos pelo magistrado: a medida solicitada é realmente necessária para o fim pretendido? Ela é adequada? Ela é proporcional? Não existem outros meios menos onerosos para os cofres públicos? A matéria de fato em que se fundamenta o pedido está devidamente comprovada? É possível atender aos pedidos liminarmente, sem maior exame da matéria de fato?”

Razoabilidade, proporcionalidade são sendas a seguir para o caso.

Não cabe ao Poder Judiciário se substituir ao papel da Administração.

Disse J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 4ª ed., pg. 912, Portugal, Livraria Almedina) que os juízes não se podem transformar em conformadores sociais nem é possível, em termos democráticos processuais, obrigar jurisdicionalmente os órgãos políticos a cumprir um determinado programa de ação.

Se o mandado de segurança noticiado conseguir demonstrar por prova documental que os fatos são induvidosos, que há direito subjetivo coletivo que, de sua forma relevante, impeça a realização do evento propalado, de forma a demonstrar a existência de situação sanitária que traga óbice à realização da competição, então, poderá ser caso de procedência do pedido ali formulado.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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