Calote e insolvência

Calote e insolvência

Thomas Felsberg*

10 de agosto de 2020 | 05h00

A nossa cultura econômica, jurídica e econômica, tão sagaz em tantos aspectos, não digeriu ainda a diferença entre calote e insolvência. Calote é quando o devedor não quer pagar, insolvência é quando não consegue pagar.

O devedor recalcitrante pode ser forçado a pagar mediante a expropriação de seus bens ou a liquidação de sua empresa. Com isso, os credores recebem a parte que lhes cabe nos ativos do caloteiro. Já a empresa insolvente, para que possa fazer frente às suas obrigações, precisa ser reorganizada e recuperada, para que sua geração futura de caixa possa ser utilizada para o ressarcimento dos credores. Ou, caso inviável, a empresa devedora deverá ser liquidada rapidamente, o que naturalmente reduz a possibilidade dos credores receber de volta um montante robusto de seus créditos. Portanto, cabe aos credores decidir se preferem esquartejar a empresa ou se preferem manter a devedora viva, para que sejam pagos com os frutos que gerar. Por óbvio, uma reorganização pode implicar nas diversas modalidades previstas na legislação vigente que, contudo, ainda precisa ser alterada para permitir a venda segura da empresa insolvente como um todo, o que não se confunde com uma liquidação.

Entre nós prevalece um sistema misto. A legislação permite a recuperação, mas admite, ao mesmo tempo, que os maiores credores, em geral o Fisco, os bancos e até certo ponto os empregados, se blindem do procedimento concursal e retirem da recuperanda os meios que necessita para se reerguer, inclusive, na partida, o seu capital de giro. Essa confusão faz com que nos processos judiciais de insolvência haja um foco muito maior sobre o que é possível subtrair da empresa, ao invés do que deveria mesmo pautar esses processos: determinar o que é necessário para recuperá-la.

Thomas Felsberg. Foto: Acervo pessoal

Exemplos dessa nossa disposição de punir a empresa insolvente ao invés de recuperá-la são inúmeros. Decisões recentes dos nossos tribunais e certos dispositivos do projeto de lei 6229 permitem ao Fisco requerer a falência de empresas inadimplentes em casos de insolvência, contrariando jurisprudência consolidada do STJ. É sabido que empresas insolventes em geral não pagam os seus impostos, ao passo que empresas recuperadas o fazem. No entanto, o Fisco cada vez mais prefere punir ao invés de apoiar a recuperação. Traduzindo, os números do Cadastro de Inadimplentes, no âmbito federal, têm uma progressão geométrica e hoje já correspondem a um múltiplo do PIB.

Os exemplos não param por ai. Decisões recentes afirmam que fianças pagas após a entrada do pedido de recuperação não se submetem ao mesmo, como se a fiança não fosse uma obrigação acessória. Ainda outro, os créditos dos arrendadores de aeronaves não são afetados pela recuperação judicial, o que contribui para que a recuperação de empresas aéreas aqui seja nula, ao passo que nos Estados Unidos 60% das 167 empresas que se submeteram até hoje ao Chapter 11 – o equivalente da nossa recuperação judicial – efetivamente se recuperaram. Ainda outro, após a bem sucedida recuperação judicial da Celpa, a legislação proibiu as concessionários de energia de requererem tal proteção. Isso porque a nossa cultura se ofende ao constatar que créditos governamentais são quirografários e devem ser tratados de forma isonômica.

O resultado dessa distorção cultural é que no, no contexto da insolvência, os credores recuperam no Brasil a metade do que recuperam em média nos demais países da América Latina, e um sexto do que é recuperado em média nos países da OECD, onde almejamos estar.

Essa interminável discussão em torno da não sujeição dos principais credores à recuperação judicial gera também insegurança jurídica, pois na prática é inviável e injusta, o que, como todos sabem, prejudica os tão necessários investimentos no país. A razão de ser de uma legislação de insolvência é permitir aos credores a melhor e a mais equitativa recuperação de créditos, o que resulta na proteção de empregos, manutenção ou aumento do PIB e da capacidade contributiva.

As leis de insolvência, ao contrário do que muitos possam crer, não se contrapõem aos objetivos da legislação de proteção ao crédito conforme comprovam as estatísticas acima mencionadas do Banco Mundial. Como essa recuperação de valores só se torna factível na grande maioria dos casos com a geração futura de caixa, não faz sentido impedi-la, retirando das empresas insolventes os parcos recursos de que dispõe.

Confundir insolvência com calote é um atitude preconceituosa e não muito perspicaz. Em tempos de pandemia, está se confirmando a percepção que não é só uma tendência cultural perversa, mas de efeitos de sistêmicos trágicos.

*Thomas Felsberg é sócio fundador do Felsberg Advogados

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