Caixa 2 e o exército de criminosos

Fernando Neisser e Alamiro Velludo Salvador Netto*

06 Fevereiro 2019 | 11h00

Dentre as diversas propostas encaminhadas pelo governo no pacote intitulado “anticrime” consta a inclusão no Código Eleitoral do art. 350-A, com o propósito de “melhor criminalizar” o caixa 2 nas eleições.

O cuidado na forma em que foi apresentada a ideia se justifica. Ao dizer “melhor criminalizar”, sinaliza-se que, antes, tal conduta já constituía crime, preocupação que faz referência aos intensos debates que se seguiram à apresentação em 2016, pelo Ministério Público Federal, das chamadas e polêmicas “Dez Medidas Contra a Corrupção”.

À época, a imprensa reverberou a mesma sugestão de inclusão deste artigo como uma tentativa, por parte do Congresso Nacional, de passar uma régua em tudo o que havia ocorrido antes a respeito de financiamento eleitoral. Apenas dali em diante é que a prática seria tida por criminosa. Juridicamente, a questão não fazia sentido lá, como tampouco o faz cá. Mas a arena pública não se constrói apenas a partir de argumentos jurídicos, sendo certo que a estratégia na apresentação das pautas pode ser essencial para sua receptividade.

Há alguns anos, em debate deflagrado com o julgamento do caso do “mensalão”, a Justiça Eleitoral e o STF começaram a acolher a tese segundo a qual o recebimento de recursos ou seu dispêndio por campanhas eleitorais, fora da contabilidade oficial, poderia fazer incorrer no crime previsto no art. 350 do Código Eleitoral, a falsidade ideológica para fins eleitorais.

A construção joga luz na prestação de contas, declaração que deve ser apresentada pelos candidatos perante a Justiça Eleitoral. Assim, incidiria no crime de falsidade ideológica eleitoral aquele que lançasse ou, mais comumente, deixasse de lançar receita ou despesa na prestação de contas.

A tese tem problemas, ainda que tenha sido paulatinamente aceita nos tribunais. O maior deles, sem dúvida, exige assumir que a prestação de contas é propriamente um “documento”, na acepção jurídica do termo, quando se sabe que, pela jurisprudência do próprio STF, um documento é somente aquilo que deve ser apto a provar, por si só, um determinado fato.

A prestação de contas, contudo, não tem força para provar aquilo que é dito pelos candidatos. Ela passa, obviamente, pelo crivo da Justiça Eleitoral, que pode aprová-la ou desaprová-la, acolhendo ou não as informações que nela constaram. Trata-se, em suma, de uma declaração unilateral, sem qualquer força documentalmente probante da realidade.

Além disso, a pena mínima prevista para o crime do art. 350, um ano de reclusão, sempre foi tida por excessivamente branda para a gravidade da conduta.

Essas deficiências são compreensíveis se lembrarmos que este crime foi previsto pelo legislador antes que existisse prestação de contas de campanhas, ainda na década de 60. Assim, jamais foi pensado para este cenário – o que leva a interpretações forçadas e, muitas vezes, equivocadas, com o único intuito de evitar que uma nova conduta, tida por nociva, fique sem punição.

Na tentativa de ajustar a legislação à realidade, apresenta-se agora, como dito no início do artigo, projeto de inclusão do art. 350-A no Código Eleitoral. Pela sua redação, passaria a ser crime “arrecadar, receber, manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso, valor, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral”, com pena de reclusão de dois a cinco anos. Além disso, incorreria na mesma pena aquele que “doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços” fora da prestação de contas dos candidatos.

A ideia em si da criação de um crime específico é correta. Não se deve admitir jamais, no Direito Penal, interpretações criativas para incriminar aquilo que o legislador não previu. Viola-se um princípio fundamental segundo o qual não há crime sem que lei anterior o preveja. A legalidade penal, portanto, é sua viga mestra, seu valor fundamental.

Ainda que se possa criticar, com razão, a tentativa de solucionar os problemas da política brasileira com mais Direito Penal – como se este fosse o motivo do cenário em que vivemos -, é certo que leis criminais bem desenhadas e proporcionais podem contribuir, desde que aliadas a outras medidas.

Analisando o texto proposto pelo governo percebe-se, contudo, alguns problemas.

Um primeiro deles diz respeito ao momento do cometimento do crime. Quase todos os verbos que compõem o tipo penal – arrecadar, receber, movimentar, utilizar, doar, contribuir, fornecer – passam a impressão de se estar diante de ações instantâneas. Formas de agir que começam e terminam praticamente no mesmo momento. Daí se poderia deduzir que o crime é tido por consumado, por exemplo, no momento em que um depósito é realizado ou que uma despesa é paga.

Ocorre que tais ações somente se tornam ilícitas se realizadas “paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral”. O momento em que as contas são prestadas, contudo, é sempre posterior ao ingresso das receitas e à realização das despesas. Mais grave, as contas podem ser retificadas e, portanto, corrigidas, por ato dos próprios candidatos, até o momento de seu julgamento – o que pode ocorrer anos depois da eleição.

Veja-se que, por estranho que possa parecer, enquanto o foco recaía na falsidade da prestação apresentada – apesar dos outros problemas apontados -, ao menos se podia afirmar que o cometimento do crime se dava no momento da apresentação das contas ideologicamente falsas.

Com o novo tipo, que tentou ser mais rigoroso, abre-se a possibilidade de que correções posteriores não sejam meros atos de arrependimento do candidato, mas efetivamente impeçam que se possa falar em movimentação financeira fora da contabilidade oficial, eis que trazida para dentro em momento que a regra própria o autoriza.

Outra preocupação, talvez mais grave, diz respeito à amplitude de agentes que passam a ser passíveis de punição. Enquanto o crime de falsidade ideológica somente podia ser praticado por quem prestava as contas de campanha – candidatos e administradores financeiros, por exemplo -, a nova proposta estende a incriminação a terceiros que doem, contribuam ou forneçam bens e serviços.

Sempre se admitiu que aquele fornecedor que ajudava a fraudar a prestação de contas, emitindo uma nota fiscal em valor abaixo do real, fosse criminalmente responsabilizado em concurso com o candidato. Tal situação exigia, contudo, não apenas conhecimento das circunstâncias da fraude pelo fornecedor, mas que o candidato estivesse na ação penal como réu, já que só ele tinha o dever de prestar contas.

Na redação sugerida isso não ocorre. É possível imaginar situação em que, por exemplo, um cidadão responda sozinho por ter realizado uma despesa em benefício de um candidato que nem soube de tal fato.

Se a questão pode parecer fazer sentido, ela muda de figura quando se percebe a complexidade do regramento eleitoral, especialmente daquele atinente à prestação de contas.

Quantos cidadãos sabem, por exemplo, que o trabalho voluntário em prol de uma candidatura – a distribuição de um panfleto nas ruas – deve ser contabilizado, mesmo que não tenha havido qualquer pagamento? Quantos conhecem as exigências formais da Justiça Eleitoral para estimativa de preços destes serviços voluntários? Quantos ouviram falar no limite de despesas, de mil UFIRs, que uma pessoa pode fazer em prol de um candidato, sem necessidade de constar na prestação de contas?

Ainda que no Direito Penal parta-se, em geral, do pressuposto de que todos conhecem a lei e, por isso, é plausível exigir que a cumpram, a realidade é diferente quando se está diante de um emaranhado de regras, muitas das quais emitidas pela Justiça Eleitoral ou decorrentes de sua flutuante jurisprudência. No campo jurídico, aliás, denomina-se essa questão de “elementos normativos do tipo”, motivo de sempre controversos debates.

Uma coisa é exigir que o cidadão compreenda que não se pode matar alguém, outra, obviamente diversa, é que saiba que no material a ser impresso em benefício de um candidato, ainda que pessoalmente e de forma caseira, deve constar o CPF de quem o custeou, o CNPJ da gráfica, sua tiragem e dimensões.

Se as eleições de 2018 ensinaram algo, foi exatamente a força da pulverização de esforços em prol das candidaturas. As ações – orquestradas ou espontâneas, pouco importa – de militantes em todo o território nacional, nas redes sociais ou nas ruas, deram o tom de uma forma diferente de fazer campanhas. A centralização em torno da figura do candidato cedeu espaço a uma descentralização algo caótica, mas nem por isso pouco efetiva.

Essas milhões de pessoas que, por exemplo, gastaram horas de seus dias reenviando mensagens de campanha por WhatsApp para seus contatos, pela regra eleitoral foram trabalhadores voluntários, doadores de serviços estimáveis em dinheiro. Em tese, deveriam ter apurado o quanto teria custado a contratação daquele tempo de trabalho. As campanhas beneficiadas emitiriam, então, recibos eleitorais em tais valores, lançando-os nas prestações de contas e entregando-os aos voluntários, para que igualmente lançassem em suas declarações futuras de rendimentos perante a Receita Federal.

Nada disso ocorreu, por óbvio. A realidade engole, por vezes, regras que se tornam arcaicas. O projeto do governo não atentou para esse fenômeno, mantendo uma incriminação autônoma para terceiros, independentemente de terem atuado em conluio com candidatos ou não.

De uma só vez, lançam-se na ilegalidade milhões de pessoas que, mesmo violando o estrito texto da regra eleitoral, provavelmente apenas imaginavam estar dando sua contribuição como cidadãos em prol das candidaturas de sua preferência.

Mesmo que o crime do art. 350-A, se aprovado, não seja aplicável a fatos ocorridos em 2018 (pelo princípio da irretroatividade da lei penal mais severa), não é de se imaginar que até as eleições de 2020 a população brasileira torne-se expert em legislação eleitoral, para que possa compreender os limites das contribuições que podem dar, de suas casas, às pautas políticas que defendem.

Há outros defeitos na redação apresentada, como a previsão de um aumento de pena a todos os envolvidos, “no caso de algum agente público concorrer” de qualquer modo para o crime. Qual a justificativa para que o caixa 2 de um candidato seja mais grave porque, por exemplo, o dono da gráfica que lhe franqueou impressões sem emitir nota também é professor da rede pública? Naturalmente que a condição de agente público somente se torna relevante se ela for fundamental na prática do delito, o que a proposta não prevê.

Essas outras questões, contudo, perdem relevo em comparação com o exército de criminosos que pode ser criado, do dia para a noite, se não adequadamente tratada a situação de terceiros partícipes no cometimento do crime. É um contrassenso que, a um só tempo, busque-se incentivar a cidadania e a participação política das pessoas com uma mão e, com a outra, levante-se o porrete da ameaça do Direito Penal sobre suas cabeças.

*Fernando Neisser, doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Advogado

*Alamiro Velludo Salvador Netto, professor titular do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da USP. Advogado

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