Em breve, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) se debruçará novamente sobre um assunto há muito conhecido e debatido pela Autarquia: a legalidade da taxa conhecida como THC2 (Terminal Handling Charge) ou SSE (Serviço de Segregação e Entrega).
Trata-se de cobrança feita pelo operador portuário ou terminal de uso privado, no mercado de serviços alfandegados portuários, pelo serviço de movimentação dos contêineres. No caso das importações, as empresas que cobram o chamado THC2 entendem que a movimentação coberta pelo THC se dá somente entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário - sendo que a movimentação da pilha até a saída do portão do porto ou terminal seria um serviço extra, o qual enseja a cobrança do THC2 ou SSE (Serviço de Segregação e Entrega). No caso das exportações, cujo movimento contrário contempla desde o recebimento da carga no porto ou terminal até o costado do navio, não há qualquer cobrança adicional.
O Cade já se manifestou anteriormente, em mais de uma ocasião, pela ilegalidade da cobrança dessa taxa. Desta vez, porém, a questão deverá ser analisada sob um novo ponto de vista jurídico, que é o da abusividade de sua cobrança.
Para melhor compreensão, necessário se faz traçar a linha do tempo sobre a origem e consolidação da jurisprudência pela autoridade concorrencial brasileira.
A THC2 é prevista no art. 2º, VII da Resolução nº 2389, editada em 2012 pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). A resolução afirma que, a depender do conteúdo do contrato de arrendamento ou de contratos estipulados entre particulares, seria cabível a cobrança dos "serviços de segregação de entrega" (THC2).
Diversas empresas que atuam no mercado de armazenamento alfandegado passaram a questionar a taxa no Cade, com argumentos tanto de ilegalidade quanto de ausência de qualquer serviço efetuado, além do abuso de posição dominante. O Tribunal do Cade julgou o tema cinco vezes e, em todas elas, entendeu que a cobrança gera um aumento arbitrário de custos dos rivais no mercado de armazenagem alfandegária, possibilitada pela discriminação de sua cobrança entre recintos alfandegados integrados e independentes. O Cade concluiu, assim, pela ilegalidade da taxa.
O racional do leading case (PA08012.007443/1999-17) foi de que não havia um mercado de prestação de serviços de segregação e entrega, e, consequentemente, a manutenção da cobrança de THC2 pelos operadores portuários poderia ser usada para eliminar a concorrência no referido mercado. O Cade considerou que, do ponto de vista jurídico-econômico, tratava-se de uma cobrança anticompetitiva, inconveniente e inoportuna.
As decisões listaram, principalmente, três problemas concorrenciais. O primeiro é a diferença entre os serviços cobertos pela THC2 quando da exportação e importação, de forma que o fato de não haver uma simetria conceitual entre esses dois serviços poderia gerar impactos significativos na operação do porto e na concorrência com outras unidades portuárias. Em segundo lugar, o valor exigido diz respeito à liberação da mercadoria, não representando contrapartida da movimentação ou do transporte, mas tão somente uma sobretaxa dos Operadores Portuários. O terceiro ponto é que o artigo 5º da Resolução nº 2389 permitiria um abuso de posição dominante e/ou tabelamento de preços, ambas as situações desfavoráveis à concorrência no setor.
Essa questão também foi e continua sendo alvo de discussão no Judiciário, com grande divergência de entendimento entre os tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, em 5/2/2020, a 30ª Câmara de Direito Privado prolatou acórdão considerando ilegal a cobrança do THC2 /da Marimex (empresa de serviços alfandegados independente) pela Embraport, no Porto de Santos. Na mesma Corte, em 12/2/2020, em direção oposta, a13ª Câmara de Direito Privado negou provimento à apelação da Localfrio S/A Armazéns Gerais Frigoríficos - Terminal 2 contra a empresa Brasil Terminal Portuário S/A, reconhecendo a legalidade da cobrança da THC2, desde que devidamente comprovada a prestação dos serviços.
Em meio a essa diversidade de entendimentos, alguns pontos merecem destaque e reflexões. Qual a razão para a cobrança diferenciada das operações de importações e exportações, sendo que nas exportações não se cobra nada pelo movimento completo do contêiner, que vai do recebimento no porto até o costado do navio? Em muitas situações, na importação, estamos falando da permanência de contêiner (desde a descarga até a saída) por uma, duas horas apenas. Ou seja, haveria mesmo que se falar em "segregação" das cargas? Os valores cobrados, além de multimilionários, considerando-se o que vem sendo cobrado ao longo do tempo, são extremamente diversos entre os portos do País, diferenças que apontam mais de 600% sobre a mesma taxa. Qual o racional econômico para tanta assimetria?
Após anos de maturação, a Antaq editou uma nova resolução sobre o assunto (Resolução 34/2019), que revogou os dispositivos legais que serviram de base para as condenações até então aplicadas pelo Cade. A nova resolução inseriu na norma necessidade de prévia divulgação dos valores máximos em tabelas de preços, bem como definiu expressamente a vedação de práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. Seria então o fim da competência do Conselho para analisar o tema? Certamente, não. A vedação a práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência permanece irretocável e, provavelmente, este será o novo foco de atuação da autarquia.
Há atualmente em trâmite na Superintendência Geral do Cade três casos que tratam da matéria. O foco desse novo momento de reflexão deverá se dar sob a ótica da abusividade, e não mais da ilegalidade. Os armazéns alfandegados não podem mais ficar à mercê de cobranças arbitrárias por parte dos operadores portuários. Mais uma vez, a autoridade concorrencial cumprirá seu papel de atuar como balizadora para a análise da matéria pelo Judiciário, permitindo-se a almejada segurança jurídica e o fim de decisões tão antagônicas.
*Polyanna Vilanova, sócia no Figueiredo e Velloso Advogados Associados. Ex-conselheira do Cade
