O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) instaurou, em 17 de março de 2021, o primeiro Processo Administrativo no país, a partir da celebração de um Acordo de Leniência, para investigar indícios de práticas anticompetitivas no mercado de trabalho contra empresas e profissionais de Recursos Humanos. Segundo a Superintendência-Geral do CADE, essas práticas consistem em: (i) sistemática troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis sobre diversas variáveis de RH, principalmente relacionadas a salários e benefícios, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, por meio de ação coordenada/alinhada entre concorrentes.
O tema foi tratado pelas autoras deste artigo no texto "A troca de informações entre os RHs de diferentes empresas e os riscos trabalhistas", publicado em 9 de abril de 2021 neste mesmo espaço. Utilizamos, para significativa parte da análise nele contida (parágrafos 1, 2, 3 e 4), os ensinamentos e trechos extraídos do artigo de autoria de Amanda Athayde Linhares Martin Rivera, Juliana Oliveira Domingues e Nayara Mendonça Silva e Souza, intitulado "O improvável encontro do direito do trabalho com o direito antitruste", obra acadêmica pioneira no Brasil no tratamento do tema, publicada na Revista do IBRAC, volume 24, nº 2.
Pedimos às autoras nossas sinceras desculpas pela não citação da obra no nosso artigo anterior.
Da análise das autoras e, em face das investigações originadas pelo CADE no Brasil, inúmeras são as dúvidas sobre a atuação dos departamentos de recursos humanos no Brasil, ensejando a segunda parte do mencionado artigo.
De acordo com a OCDE, a SEAE está preparando um guia antitruste referente às questões trabalhistas para conscientizar a sociedade de que certas práticas podem afetar negativamente o ambiente competitivo entre as empresas no Brasil. O Guia Antitruste para Recursos Humanos do DOJ/FTC (EUA) foi o primeiro a tratar do assunto, e vêm sendo utilizado como base para a atuação do CADE, enquanto inexistente documento próprio.
Segundo Amanda Athayde, Juliana Domingues e Nayara Souza, no que se refere às trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho, é considerado um ilícito por objeto, nos termos do Guia Antitruste para RH do DOJ/FTC, a troca entre empresas de "informações sobre sua política de recrutamento de empregados e/ou salários e outros benefícios praticados (planos de saúde, estacionamento, auxílio-alimentação ou refeição, auxílio moradia, auxílio-transporte, entre outros)". Todavia, de acordo com as autoras, curial esclarecer que algumas trocas de informações podem ser consideradas lícitas, quando preencherem condições especiais, por exemplo, quando realizadas mediante a "junção de informações para proteção das fontes", ou, ainda, quando "realizadas por uma terceira fonte neutra, ou relacionadas a due diligence prévia a um ato de concentração, com precauções prévias a serem tomadas para evitar compartilhamento de informações", dentre outras formas.
Como se pode observar das disposições anteriormente apresentadas, não há óbice para a troca de práticas/benchmarks entre empresas, desde que tal não se dê com a transmissão de informações sensíveis ou por meio de acordos de não concorrência, fixação de salários ou outros similares. Sugere-se que as empresas realizem com os profissionais detentores dessas informações sensíveis, contrato de confidencialidade, de forma a dar a atenção efetivamente devida ao tema e evitar a transmissão equivocada, com imputação de responsabilidade.
Por segurança, sempre que houver necessidade de pesquisas de mercado acerca destes temas, idealmente devem ser desenvolvidas por terceira pessoa, empresa especializada ou com informações não correspondentes aos últimos três meses (política mencionada em alguns acordos firmados nos EUA, pela autoridade antitruste).
As trocas de mercado são salutares para o bom andamento de qualquer empresa, mormente porque nos permitem estar atentos ao funcionamento e práticas adotadas pelos nossos concorrentes. O cuidado, no entanto, deve se dar na realização de acordos entre empresas, capazes de prejudicar direta ou indiretamente os profissionais, com ganhos em escala para as empresas acordantes, que, de certa forma, acabam por monopolizar, entre si, a mão de obra e os produtos.
*Martha Sittoni é advogada e doutoranda em Direito e Economia (Universidade de Lisboa)
*Natalia Mies é advogada e mestre em Direito pela PUC-RS
*Maria Carolina de Sá França é advogada com especialização em Direito Internacional pela University College London
