Desde o crescimento da pandemia gerada pela covid-19, têm surgido diversos questionamentos a respeito das opções jurídicas disponíveis na legislação e que poderiam ser aplicadas neste momento atípico.
No tocante aos contratos de trabalho, o governo federal já editou duas Medidas Provisórias buscando a manutenção dos empregos, mediante a flexibilização de certas regras trabalhistas. Destacam-se a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho e de redução da jornada, com a diminuição proporcional do salário.
Ao lado das novas medidas, convivem antigas normas da legislação laboral, que, em alguns casos, podem gerar controvérsia sobre sua aplicabilidade no atual momento de crise.
Entre elas destaca-se a previsão da CLT em transferir para o poder público a responsabilidade pelo pagamento da verba indenizatória decorrente da rescisão do contrato de trabalho. Isso ocorreria quando o término do contrato se deu em razão da paralisação da atividade, motivada por ato da autoridade municipal, estadual ou federal.
Em outras palavras, se ato do poder público levar à rescisão do contrato de trabalho, este será o responsável pelo pagamento da indenização pelo fim da relação de emprego, que corresponde a 40% do valor do FGTS acumulado e o valor referente ao aviso-prévio indenizado. O empregador ficará responsável somente pelas demais verbas rescisórias, como saldo salarial e 13º e férias proporcionais.
A ideia é que se o empregador tem sua atividade particular prejudicada por ato da administração pública, que busca satisfazer o interesse público, os danos não devem ser arcados individualmente por ele, já que decorrem de ato que pretende beneficiar a coletividade.
Embora não sejam frequentes os casos em que existam a responsabilização do poder público, esta é mais comum em situações nas quais há a desapropriação da propriedade do empregador, onde se dava a relação de trabalho, e, com isso, o negócio é encerrado.
Já com a crise econômica que se acelera com a pandemia, tem-se questionado se a determinação de quarentena por municípios e estados da federação (por exemplo, com o fechamento compulsório do comércio) pode gerar a responsabilização do poder público pelas verbas indenizatórias na rescisão do contrato.
A questão tem dividido opiniões no meio jurídico. Nossa posição é no sentido de que apenas a análise individualizada de cada caso específico pode oferecer uma resposta. Isso porque a mencionada responsabilização do poder público depende de alguns fatores que devem estar presentes, de forma conjunta.
Primeiramente, o ato do poder público, tal como a ordem de fechamento do comércio, deve ser imprevisível, inevitável pelo empregador e ele não pode ter contribuído para sua realização. Em relação a esses aspectos, não parece haver nenhuma dificuldade para a aplicação da norma.
Além disso, deve ocasionar a paralisação do trabalho e impossibilitar a continuidade da atividade econômica.
Neste ponto, já encontramos uma dificuldade inicial em oferecer resposta ampla à questão, pois, ainda que haja determinação para o fechamento do comércio em geral, existem atividades que possuem maior capacidade de se manter funcionando, mediante formas não presenciais -- o que deverá ser levado em conta para verificar se o ato da administração pública realmente impossibilitou a continuidade da atividade.
Também, é indispensável que o ato do poder público tenha afetado substancialmente a situação econômica e financeira da empresa. O que, mais uma vez, somente poderá ser avaliado em cada caso particular.
A transferência da responsabilidade da indenização pela rescisão do contrato de trabalho ao poder público, neste momento, ainda sofre uma dificuldade adicional. Conforme afirmamos, o governo federal, mediante MPs, possibilitou a adoção de uma série de alternativas à dispensa do empregado, como antecipação de férias, suspensão do contrato e redução da jornada.
Essas circunstâncias também poderão ser levadas em consideração no momento de análise sobre a impossibilidade de se continuar a atividade da empresa, de modo que a rescisão contratual deve ser a última alternativa disponível ao empregador.
Retomando o exemplo de fechamento do negócio em razão de ato de desapropriação da propriedade, observa-se que, neste caso, se ato da administração pública determina a desapropriação da propriedade do empregador, não restando outro local onde ele possa exercer sua atividade, de fato, está configurada a impossibilidade de continuidade do negócio.
De forma análoga, conclui-se que a responsabilização do poder público pela indenização devida na rescisão do contrato de trabalho é viável, desde que a continuidade do negócio tenha se tornado impossível -- devendo, inclusive, a empresa demonstrar que providências alternativas, como as previstas nas vigentes MPs 927 e 936, não surtiram efeito ou não puderam ser adotadas.
Não obstante, a questão tem gerado discussões e está longe de ser pacífica. Em oposição à responsabilização do poder público, por exemplo, argumenta-se que as medidas adotadas para o combate à pandemia são de extrema necessidade e urgência e, dessa forma, não poderiam ser interpretadas como mera discricionariedade da administração pública.
*Marcelo Mascaro Nascimento, sócio do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista e diretor do Núcleo Mascaro
