Brumadinho e a ‘business judgement rule’

Brumadinho e a ‘business judgement rule’

Eduardo Montenegro Serur*

09 de março de 2019 | 08h00

Eduardo Montenegro Serur. FOTO: DIVULGAÇÃO

A recente tragédia de Brumadinho tornou intenso o debate sobre um dos temas mais complexos e contemporâneos do direito de empresa: a responsabilidade civil pessoal dos diretores das companhias por atos de gestão tidos como ordinários.

Fixe-se desde já que este artigo não tratará da responsabilidade da Vale perante as vítimas de Brumadinho, matéria que se situa no plano da responsabilidade civil das empresas. O objetivo aqui é tratar da responsabilização direta e pessoal dos diretores perante a companhia, seus acionistas e terceiros. Essa é uma importante distinção.

Em relação aos diretores das sociedades empresárias vigora entre nós a regra da responsabilidade subjetiva, isto é, só respondem os administradores pelos prejuízos causados por ações com culpa ou dolo, ou se o ato praticado for ilícito ou contrário ao estatuto ou contrato social. Isso é o que preveem os artigos 158, da Lei das Sociedades Anônimas, e o artigo 1.016, do Código Civil, normas que, combinadas, abrangem todas as possibilidades de sociedades empresárias no direito brasileiro.

Por mais passionais que tendamos a ser na análise do caso, sobretudo diante das centenas de mortes e do sofrimento humano que delas decorre, o fato é que não se pode fugir à aferição da ocorrência, ou não, de negligência dos envolvidos no processo decisório da Vale. E é justamente nesse ponto em que a rápida condenação pública dos diretores e gestores se revela temerária e, de certa forma, antijurídica.

Na atividade empresarial, a assunção de risco é atribuição diária dos administradores.

O que a doutrina chama de “risk assessment” não é inerente somente às atividades que comumente são tratadas como “de risco”. Toda atividade empresarial por definição é arriscada. O grau de risco – se baixo, médio ou alto – remeterá a eventual classificação legal, mas isso não anula a lógica de que qualquer decisão envolve a avaliação do risco, dos custos e dos resultados.

No caso de Brumadinho, a imprensa noticiou a existência de estudos internos da Vale que provariam que foram feitas simulações do rompimento da barragem com análise da extensão dos danos, inclusive com atingimento ao refeitório que lhe era adjacente. A conotação que se deu a isso foi a de que, pelo reconhecimento de que a barragem poderia romper-se e atingir o refeitório, a decisão de construí-la onde o foi teria sido negligente. Não é bem assim, e só uma análise criteriosa dos procedimentos tomados na avaliação de riscos pode apontar para a ocorrência ou não de negligência no caso concreto.

Ao encomendar aqueles estudos, o que a diretoria fez foi promover uma avaliação dos riscos de ruptura da barragem, comparando as probabilidades do evento (análise estatística) com os custos internos da companhia (análise econômica). A isso se chama “business judgement rule”. Usar essa regra e tomar a decisão que envolve o trinômio “menor custo/menor risco/maior resultado” é o que se espera de um bom gestor. Por mais que queiramos, não há no mundo real o cenário de “nenhum risco/nenhum custo/maior resultado”.

Os exemplos de assunção de riscos nas atividades econômicas com o improvável ocorrendo são diários. Eles estão na prestação de serviços, como na dos transportes, com os acidentes de trânsito, ou na indústria, com os defeitos de fabricação. Houve casos emblemáticos, como os das mortes provocadas nos Estados Unidos por defeitos em airbags e freios ABS. Em nenhum deles se ouviu falar da responsabilidade pessoal dos diretores, pelo simples fato de que a tomada de decisão foi racional e avaliou todos os riscos.

Então, a possível responsabilização pessoal dos diretores, se ocorrer, não poderá decorrer do (óbvio) conhecimento prévio acerca dos riscos na construção da barragem. Afinal, qualquer barragem é em tese passível de ruptura, e pretender afastar por completo essa hipótese seria exigir a perfeição empresarial.

O que se pode esperar de um gestor eficiente é que ele use a “business judgement rule” de maneira competente, tomando a melhor decisão e assumindo os riscos diante da baixa probabilidade de ocorrência dos sinistros, tratando com responsabilidade fiduciária dos interesses da companhia e da comunidade na qual a empresa se insere.

Dito isso, somente uma longa e serena apuração dos fatos e seu cotejamento com a “business judgement rule” poderão trazer as respostas pelas quais todos anseiam em relação à possibilidade de responsabilização pessoal dos administradores da Vale pela tragédia havida em Brumadinho.

*Eduardo Montenegro Serur é advogado, sócio do Serur Advogados, doutorando em Direito pela Faculdade de Direito de Lisboa