Brasil na OCDE? Mas antes precisa ser mais eficiente no combate aos cartéis!

Brasil na OCDE? Mas antes precisa ser mais eficiente no combate aos cartéis!

Marcelo Batlouni Mendroni*

10 Dezembro 2018 | 11h00

Marcelo Batlouni Mendroni. FOTO: JOSÉ PATRICIO/ESTADÃO

Reportagem da revista Veja de 5/12/2018 estampa: “Fazenda quer que Bolsonaro peça permissão a Trump para país entrar na OCDE”. Segundo informa, “O Ministério da Fazenda defende que o presidente eleito, Jair Bolsonaro, peça apoio ao presidente dos Estados Unidos, Donald Trump, para que o Brasil entre formalmente na Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O pedido representaria uma “diferença fundamental”, diz o Ministério”.

A OCDE – (ou OECD): Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econômico tem como uma de suas principais bandeiras o combate eficiente aos cartéis de empresas (1) – e neste tema, o inevitável combate, também, à corrupção (2).

Ocorre que no Brasil, o combate a cartéis, ao menos no âmbito criminal, ainda é muito ineficiente. Por quê? Vamos às minhas opiniões e considerações:

Não vou dizer que o próprio Presidente Trump deve saber que os EUA é um dos países mais eficientes no combate a cartéis, no mundo! Processos rápidos e condenações exemplares são apenas algumas das suas virtudes, e o Brasil,… bem, o Brasil ainda tem muito que melhorar para chegar ao menos perto daquela eficiência.

Os cartéis podem ser considerados como uma forma especializada de organização criminosa. Para combatê-los, como a toda Organização Criminosa, é necessária a conjugação de três fatores: 1) Legislação Adequada; 2) Treinamento/Capacitação e 3) Estrutura.

Treinamento e estrutura necessitam ser incrementadas, inadiavelmente, para abrangerem promotores, policiais e especialmente juízes, em todos os Estados brasileiros.

Quanto à legislação, embora ela seja razoavelmente boa, tem sido interpretada de forma absolutamente equivocada por alguns integrantes do Poder Judiciário.

Em razão da complexidade do tema, vou me ater apenas a um exemplo prático, que, por sinal, é o que têm causado os mais sérios prejuízos à eficiência do combate criminal a cartéis.

Sobreveio recentemente um equivocado entendimento Judicial a respeito da interpretação do delito previsto no artigo 4.º II “a”, “b” e “c” da Lei n° 8.137/90, pela não configuração de Cartel, no sentido que o dispositivo exige a demonstração (prova) de que, dos acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes decorra efetivo domínio do mercado e concentração do poder econômico.

Mas questões relativas à domínio de mercado, existência de mercado relevante e concentração de poder econômico não são exigidas pela Lei Penal para o perfazimento da conduta criminosa; eles não significam absolutamente nada e não têm nenhuma relevância para a configuração da infração penal (Artigo 4.º II da Lei 8.137/90). Podem, eventualmente, ter importância e significado para a apuração de infrações administrativas junto ao Cade (3), mas não, jamais, na esfera Penal. Isto porque o Direito Penal visa punir as condutas das pessoas físicas – representantes das empresas – que, em nome delas, praticam os delitos. Outra coisa é a conduta das empresas – Pessoas Jurídicas. Para que elas sejam punidas administrativamente, é possível que seja necessário o enfrentamento destas questões.

Esta interpretação judicial criminal, incorreta e incoerentemente, confunde as atividades peculiares de pessoas físicas com as atividades de pessoas jurídicas. Veja-se que pessoa física “não domina o mercado”, pessoa física “não tem qualquer relevância para o mercado”, pessoa física “não detém qualquer poder econômico” – para o âmbito das concorrências. Estas são ações próprias das pessoas jurídicas, e somente delas, ou seja, das empresas.

Parece incoerente, portanto, ao contrário da interpretação judicial, que se exija estas condutas das pessoas físicas que são processadas no âmbito criminal. São condutas, repita-se, que podem/devem ser exigidas (somente) das empresas – pessoas jurídicas, no âmbito Administrativo.

Ademais, a Lei Penal de Cartéis estabelece um crime formal (que se consuma independentemente da obtenção do resultado), e exige apenas que as pessoas físicas – representantes das empresas, ao fazerem o conluio, tenham o objetivo – (“visando”, p. ex.) do controle regionalizado do mercado. Significa que mesmo que não alcançarem o objetivo, não importa, o crime já aconteceu com os seus acordos, convênios, ajustes ou alianças.

Claro que esse entendimento incorreto for mantido, se prevalecer, ele terá potencial para acabar com o combate aos cartéis no Brasil e gerará um retrocesso de mais de vinte anos de sua evolução. Também parece evidente, por consequência, que a OCDE não compactuará com uma interpretação que não só é equivocada à luz do Direito Positivo Pátrio, mas que, por ser absolutamente inaplicável na prática, será capaz de gerar absoluta e total impunidade.

Mas este não é o único problema que se enfrenta no combate criminal aos cartéis no Brasil. Os casos são mesmo complicados, exigem consideração quase constante de provas indiretas e a análise de todo um contexto probatório (4), em especial o comportamento dos ofertantes nas licitações.

Além disso, também pela complexidade, alguns Advogados costumam agir de forma a provocar o retardamento do andamento do processo, interpondo incontáveis requerimentos e solicitações que, embora do âmbito do direito de petição, denotam clara intenção de, em nome do princípio da ampla defesa, dificultar o vencimento das suas fases.

Claro que a OCDE ficaria contente em observar a promoção de processos íntegros, com inafastável observância de todas as garantias dos acusados, e é o que o Ministério Público também obviamente quer; mas em um processo que andasse para a frente e não de lado. Nem vou comentar sobre a quantidade de recursos do sistema processual penal Brasileiro; além dos incontáveis e infinitos habeas corpus; os embargos, – os embargos dos embargos, os recursos para os Tribunais de Justiça (ou TRFs), depois STJ, depois STF… Em qual País membro da OCDE um processo destes avança de forma tão lenta?

Enfim, após tantos anos de vontade e intenção de pertencer à OCDE, parece que o Brasil evoluiu sim, um pouco; mas corre risco de retroceder, conforme interpretações legais que estão por vir, especialmente das Cortes Superiores; e, ao menos na minha modesta opinião, se o Brasil não mostrar mais eficiência do combate criminal aos Cartéis, e este é somente um dos aspectos do pleito em questão, ganhará apenas um “lamento”, seja do presidente Trump, mas também, principalmente, da cúpula da OCDE.

Para tomarmos parte da OCDE, para sermos um deles, temos que agir como eles!

“Não é só ao testemunho dos sentidos que nós prestamos crédito, mas também às afirmações do raciocínio, quando examina e conclui com ajuda dos sentidos, e quando a certeza se forma em nossos espíritos, guiados pelos meios puramente lógicos”. C.J.A. MITERMAIER em “Tratado da prova em matéria Criminal”.

(1) http://www.oecd.org/competition/

(2) http://www.oecd.org/corruption/

(3) Cf. Lei 12.529/11. Art. 36 II e IV.

(4) Cf a publicação da OCDE: “Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement”

*Marcelo Batlouni Mendroni, promotor de Justiça/SP

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