Em dezembro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) no 163.334, protagonizou relevante mudança acerca da criminalização do não recolhimento do ICMS declarado. De acordo com o julgamento, a conduta passou a ser considerada formalmente típica, ou seja, crime definido no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.
Até então, nas pouquíssimas vezes em que se debruçou sobre o tema, a Corte considerava que se tratava de uma mera inadimplência tributária pela qual os órgãos fazendários poderiam buscar o adimplemento da obrigação pelas vias adequadas, judiciais ou extrajudiciais, sendo que para a prática delitiva seria necessária à existência de fraude, tal como ocorre no artigo 1º da Lei 8.147/90.
Menos de um ano após a sua prolação, já é possível verificar o forte impacto da referida decisão.
Em decisão monocrática, a Ministra Cármen Lúcia, do STF, concedeu ordem de Habeas Corpus para trancar ação penal em que se discutia o não pagamento de ICMS declarado referente a um período de sete meses RHC 165.334).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, já deu provimento a um Recurso Especial (RESP 1.852.219) para absolver a ré por considerar a conduta atípica, na medida em que ausente a contumácia - estava-se diante de contribuinte que havia deixado de recolhes o ICMS em período de apenas quatro meses; também foi concedida ordem de Habeas Corpus para o trancamento de ação penal (Ag no RHC 97.903), ante a evidente ausência de dolo, perceptível da simples leitura da denúncia.
Em São Paulo, da mesma forma, já é possível ver a mudança na condução de casos semelhantes pelo Judiciário. Já foi proferida decisão pela absolvição sumária de um contribuinte, na Comarca de Agudos, e também foi proferida sentença absolutória, na Comarca de Guarulhos. Em ambos os casos o norte foi o novo entendimento do STF.
A relevância do novo posicionamento é brutal e sua incidência deve causar forte impacto. Estudo realizado pela advogada e Professora do Insper Marina Pinhão Coelho Araújo, a partir da análise de 420 casos revelou que na maioria das vezes não é feita qualquer diferenciação entre o contribuinte que está inadimplente e aquele que de fato comete um crime. As denúncias são normalmente formuladas sem qualquer investigação prévia, e, na totalidade dos casos considerados pela pesquisa, eram contra os indivíduos que constavam no Contrato Social das empresas inadimplentes, sem levar em consideração qualquer contexto ou organização empresarial.
Nesta conjuntura, vale ressaltar trecho do voto do Ministro Luiz Fux onde demonstrou sua preocupação com a aplicação do novo entendimento da Corte ao dizer: "A decisão dever ser aplicada com cautela. Só pode valer para o devedor fraudulento. Não se pode inviabilizar a atividade empresarial".
Com tantas empresas lutando para sobreviver, qual seria a sorte do país caso nossos contribuintes fossem processados e presos por deixarem de recolher o ICMS devido em momentos pontuais de sua atividade empresarial?
Para que o direito penal não se torne um instrumento arbitrário, o judiciário deverá ter cautela ao analisar o caso concreto.
Não obstante o claro ativismo judicial com a introdução de figura alheia ao tipo penal para sua caracterização, fato é que a Corte Suprema findou por dar claros limites para a incidência do crime, o que possibilita o afastamento de pronto da aplicação da lei a diversos contribuintes que por lapso ou dificuldades financeiras deixaram de recolher o imposto em momentos pontuais.
O crime só existirá se ficar comprovada a vontade deliberada de lesar os cofres públicos e a ordem tributária. Não se pode confundir o contribuinte que deixou de repassar o ICMS em momento excepcional com aquele que o faz reiteradamente com o intuito de obter vantagem financeira, por meio fraudulento.
Aqui cabe abrir um parêntesis: requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, ou ainda dar início ou proceder à persecução penal sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente, são figuras típicas inscritas na Lei de Abuso de Autoridade.
Os órgãos de persecução devem ser mais cautelosos, assim como os juízes ao avaliar os requisitos para da ação penal.
*Paula Lima Hyppolito Oliveira é advogada, pós-graduada em Direito Penal Econômico pela FGV e sócia do Caputo, Bastos e Serra Advogados
