Benefícios das cláusulas escalonadas

Benefícios das cláusulas escalonadas

Luisa Bottrel e Lucia Mugayar*

20 Novembro 2018 | 08h00

Luisa Bottrel e Lucia Mugayar. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A mediação é o mais eficiente dos métodos de solução consensual de conflitos e efetivamente veio para ficar. Há grande esforço por parte de diversos tribunais estaduais para implantar Centros de Mediação, assim como há a criação de Câmaras de Mediação no ambiente privado. Cursos de formação de mediadores e de qualificação de advogados para o seu exercício profissional nesse novo ambiente também são oferecidos em vários quadrantes do país.

Embora a mediação já venha sendo praticada no Brasil há algum tempo e a Lei de Mediação, que a introduziu no ordenamento jurídico pátrio, esteja próxima de completar seus 3 anos de vigência, é fato que ainda não foi absorvida por inteiro a consciência do proveito de sua utilização.

É de suma importância que contratos possuam cláusulas escalonadas – estipulações que preveem a utilização sequencial de meios de solução de controvérsias, em geral mediante a combinação de meios consensuais e adjudicatórios.

A ideia é sugerir a mudança da cláusula-padrão de contratos, que depois de preverem tantas questões, ao final, rende-se à mais usual e padronizada cláusula que encerra o contrato, a eleição de foro. O uso dessa cláusula-padrão, por si só, termina por induzir a adoção de um único caminho, qual seja, o da via judicial, para solucionar eventuais conflitos que surjam na execução do contrato. Diante do conflito, e ante a disposição contratual, opção natural é buscar a tutela jurisdicional, assim frustrando a possibilidade de ter esse conflito, pelo menos em um primeiro momento, resolvido de forma consensual, trilhando-se via mais dispendiosa, mais traumática e que consome muito mais tempo.

É certo que, a qualquer momento, quando do surgimento do conflito, ainda que instaurado o litígio, podem as partes convencionar sua solução através da mediação. A Lei n.13.140/2015 estabelece que o procedimento de mediação se inicia com o convite de uma parte à outra, com a indicação do escopo da mediação, local, data e horário da primeira reunião. Aceito o convite, lavra-se o termo de compromisso, através do qual assumem as partes a obrigação de buscar solução para o conflito através da mediação, devendo esse termo conter alguns requisitos, como, por exemplo, a qualificação das partes e de seus representantes, especificando terem esses poderes para transigir; identificação do objeto da mediação; previsão de tempo do procedimento; lugar e idioma; distribuição de responsabilidades quanto ao pagamento das custas da mediação e honorários do mediador; agenda de trabalho, se possível já com a marcação de datas das sessões; indicação da instituição administradora da mediação, se for institucional, e a nomeação do mediador, ou mediadores, se for ad hoc.

Embora, quanto aos efeitos jurídicos, em nada difira a obrigação assumida no termo de compromisso firmado após o surgimento do conflito – ante sua também natureza contratual -, da que decorre da cláusula de mediação, não se pode olvidar que a previsão dessa no corpo do instrumento contratual é de especial valia.

Tem-se aplicado com frequência as cláusulas escalonadas que preveem a utilização dos mecanismos da arbitragem e mediação, em fases sucessivas. É possível ajustar que tenha início o procedimento pela mediação e, caso não se alcance o acordo desejado, passa-se à arbitragem – cláusula med-arb -; como pode-se prever que se inicie com a arbitragem, passando-se à mediação, caso se verifique possível o acordo, ficando suspenso o processo arbitral, enquanto a mediação é realizada – cláusula arb-med.

Interessante notar que, ao escolher a cláusula med-arb, as partes convencionam a possibilidade de solução da controvérsia por dois meios, um, consensual – a mediação -, outro, adversarial – a arbitragem. O acordo firmado pelas partes no procedimento de mediação, firmado pelo mediador, por sua vez, tem natureza de título executivo extrajudicial e está sujeito à execução nos termos dos artigos 771 e seguintes do CPC. É verdade que as partes, se assim desejarem, podem levá-lo à homologação judicial, através de procedimento de jurisdição voluntária, como previu o legislador no inciso VIII, do artigo 725, também do CPC.

A partir de então, uma vez não cumprido o acordo e estando homologado por sentença judicial, eventual inadimplemento dar-se-á da mesma forma do que a sentença arbitral, ou seja, se submete ao procedimento de cumprimento de sentença, previsto nos artigos 513 e seguintes do CPC. Mas, se o movimento que se quer fazer é o da desjudicialização, estando prevista no contrato a cláusula escalonada, para as partes abre-se uma via mais célere, na medida em que essa homologação fica a cargo do árbitro, ocorrendo nos autos do processo arbitral.

Buscamos demonstrar que a adoção de uma ou outra modalidade de cláusula escalonada é ganho efetivo para as partes ao contratar. Alertamos, todavia, que a redação da referida cláusula exige técnica e especial cuidado. Deve-se evitar cláusulas vazias, ou que resultem interpretações ambíguas ou duvidosas. Por isso, optar pela mediação e arbitragem institucional, com a adoção da cláusula sugerida pela câmara privada indicada sempre é mais seguro e confiável.

Assim como a arbitragem conquistou seu espaço, a mediação também tomou um caminho sem volta. Sua adequação é singular nos conflitos societários, quando as divergências, desentendimento, podem tanto comprometer os resultados da atividade empresarial. Nem sempre são bons os resultados advindos do conhecimento pelo mercado dos conflitos societários internos, suas razões, origens. Por isso, a mediação é o melhor e mais adequado meio de solução de controvérsias entre sócios, e entre esses e seus clientes.

*Luisa Bottrel é advogada sócia do SBS-Siqueira, Bottrel, Almeida e Silva Advogados; mediadora certificada pelo Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos, integrante da lista de mediadores da FGV, CBMA, CCMA, CASA e CCFB e integrante da Comissão de Mediação do Conselho Federal da OAB

*Lucia Mugayar é advogada, sócia de Lucia Mugayar Advocacia, Mediação & Consultoria, mediadora certificada pelo ICFML, professora de Processo Civil da Universidade Cândido Mendes de Ipanema, integrante da lista de mediadores da CAMC-OAB/RJ

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