I - RE 1307334
Informa-nos o site do STF, em 9 de março de 2022, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contratos de locação residenciais e comerciais. A decisão foi tomada na sessão virtual concluída nesta quarta-feira (8/3), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1307334, com repercussão geral (Tema 1.127).
O tema foi objeto de discussão no RE 1307334.
O recurso foi interposto por um fiador contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) que confirmou a penhora de seu único imóvel, dado como garantia de um contrato de locação comercial. No STF, ele defendia que o direito constitucional à moradia deve se sobrepor à execução da dívida de aluguel comercial. Também sustentava que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 612360, com repercussão geral (Tema 295), no sentido da constitucionalidade da penhora de bem de família do fiador de contrato de locação, deve ser aplicada apenas aos contratos de locação residencial.
Ainda segundo aquele site de notícias, prevaleceu, no julgamento, o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, pelo desprovimento do recurso. Para o ministro, o direito à moradia, inserido na Constituição Federal entre os direitos sociais, não é absoluto. Ele deve ser sopesado com a livre iniciativa do locatário em estabelecer seu empreendimento, direito fundamental também previsto na Constituição Federal (artigos 1º, inciso IV e 170, caput), e com a autonomia de vontade do fiador, que, de forma livre e espontânea, garantiu o contrato.
Para o relator, a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial causaria grave impacto na liberdade de empreender do locatário, já que, entre as modalidades de garantia que podem ser exigidas, como caução e seguro-fiança, a fiança é a mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores. Além disso, deve ser garantido ao indivíduo o direito de escolher se manterá a impenhorabilidade de seu bem de família, conforme a regra geral da Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a matéria, ou se será fiador, consentindo expressamente com a constrição de seu bem no caso de inadimplemento do locatário. "A livre iniciativa não deve encontrar limite no direito à moradia quando o próprio detentor desse direito, por sua própria vontade, assume obrigação capaz de limitar seu direito à moradia", afirmou.
Ele destacou, ainda, que, nos aluguéis comerciais, muitas vezes o fiador é o próprio sócio da pessoa jurídica afiançada, especialmente em se tratando de micro e pequena empresa. Assim, o empreendedor pode liberar seu capital financeiro para investi-lo no próprio negócio, enquanto o fiador, também sócio, escolhe seu direito de empreender, ciente de que seu próprio bem de família poderá responderá pela dívida. "Trata-se de decisão sua, em livre exercício de sua autonomia privada", apontou.
II - O BEM DE FAMÍLIA E SUA IMPENHORABILIDADE
Segundo as lições de Álvaro Villaça Azevedo (Bem de Família Internacional - necessidade de unificação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: EDUSP, 2007), "o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade".
A instituição do bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 2004, p.557-8), "é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio".
O chefe de família poderá destinar um imóvel seu, para a morada da família, ficando o mesmo isento de execução por dívida, à exceção de impostos relativos ao prédio. A isenção dura enquanto viver qualquer dos cônjuges e forem seus filhos menores ou ainda incapazes, embora de maior idade.
Assim, o bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparenteral, ou entidade de outra origem, protegido por previsão legal específica. A impenhorabilidade é o elemento fundamental do instituto do Bem de Família, sendo o bem resguardado contra execução por dívidas (em regra).
Na realidade jurídica nacional faz-se interpretação extensiva da proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva (Súmula 364 do STJ). Trata-se de instituto forjado em prol do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional impositivo.
Mas há exceções a impenhorabilidade do bem de família:
- Pagamento de dívida do próprio imóvel;
- Pagamento de dívida de pensão alimentícia;
- Execução de hipoteca do próprio imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela unidade familiar;
- Por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
- Pagamento de alugueres resultante de fiança concedida em contrato de locação.
A Lei 8.009 instituiu a impenhorabilidade do bem de família como instrumento de tutela do direito de moradia, e dispõe a impossibilidade da penhora nos casos de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários ou que nela residam.
A Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) não faz distinção entre fiadores de locações residenciais e comerciais em relação à possibilidade da penhora do bem de família. Em seu entendimento, criar distinção onde a lei não distinguiu violaria o princípio da isonomia, pois o fiador de locação comercial manteria incólume seu bem de família, enquanto o de locação residencial poderia ter seu imóvel penhorado.
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Nunes Marques, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, André Mendonça e Luiz Fux (presidente).
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, que votaram pelo provimento do recurso. Para essa corrente, o bem de família do fiador de contrato de locação não residencial é impenhorável. Na avaliação do ministro Fachin, primeiro a divergir, o direito constitucional à moradia deve prevalecer sobre os princípios da livre iniciativa e da autonomia contratual, que podem ser resguardados de outras formas.
III - A NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA
O ministro Edson Fachin considera impenhorável o bem de família dado em fiança de aluguel comercial. Segundo ele, excluir a proteção da moradia do fiador significaria restringir direitos sociais fundamentais e esvaziaria o direito à moradia, que, em seu entendimento, deve prevalecer sobre os princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, "que podem ser resguardados por outros mecanismos menos gravosos".
No mesmo sentido, a ministra Rosa Weber destacou que eventual desestímulo à livre iniciativa decorrente da impenhorabilidade não é suficiente para suplantar o direito constitucional à moradia, que, na sua avaliação, é um desdobramento de dois outros direitos constitucionais: o dignidade da pessoa humana e o da proteção à família. .
Para a ministra, a imposição de limites à penhora de certos bens é uma "conquista civilizatória", com o objetivo de assegurar o mínimo existencial. Admitir a penhora do único bem do fiador em nome da promoção da livre iniciativa resultaria na fragilização das normas editadas com o objetivo de preservar a dignidade humana em favor da execução de dívidas. Essa corrente é integrada, também, pela ministra Cármen Lúcia e pelo ministro Ricardo Lewandowski.
Penso que melhor seria, com as devidas vênias, o entendimento de que há primazia do princípio impositivo da dignidade da pessoa humana somado ao do direito constitucional à moradia. E a aplicação do princípio da concordância prática para a matéria.
Afinal, dentro de um Estado Democrático de Direito, no confronto entre a dignidade da pessoa humana e, por outro, o da livre iniciativa e da autonomia contratual. De outra forma estaria a Constituição na condução de um capitalismo sem freios, hipótese não objeto de recepção pela Constituição-cidadã de 1988.
A interpretação da constituição federal leva em conta:
a) princípio da unidade da Constituição - as normas constitucionais podem ser interpretadas em conjunto, para evitar possíveis contradições com outras normas da própria Constituição;
b) princípio da concordância prática - os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser coordenados com vistas à resolução dos problemas concretos;
c) princípio do critério da correção funcional - se a Constituição regula as funções estatais, bem como os agentes do Estado, o intérprete não deverá exceder as prescrições voltadas para esse sentido, a fim de evitar agressões a letra;
d) princípio da valoração e relevância dos pontos de vista - se a Constituição propõe criar e manter a unidade política, os pontos de vista, incumbidos de interpretar as suas normas, diante dos problemas jurídico-constitucionais, devem promover a manutenção de sua unidade;
e) princípio da força normativa da Constituição - a Constituição, para manter-se atualizada, deve ser interpretada no sentido de tornar-se sempre atual os seus preceptivos, os quais devem acompanhar as condições reais dominantes numa determinada situação.
Estando o intérprete perante dois direitos fundamentais, não restringíveis constitucionalmente por lei, em conflito, deve-se utilizar do método da concordância prática. Tal princípio da concordância prática, divulgado por Hesse (Escritos de derecho constitucional, 1983, pág. 49 e ainda Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha, tradução da 20ª edição, alemã, de Luís Afonso Heck, Porto Alegre, S.A. Fabris, 1998, pag. 66), na visão da harmonização, determina que na colisão entre bens, que deve ser solucionado diante de caso concreto, torna-se imprescindível, dentro da unidade da Constituição, dentro de ótica da otimização, a aplicação do critério de proporcionalidade, de balanceamento.
Quando houver um conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, utiliza-se o princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando-se o sacrifício total de um em prol do outro.
Essa é nossa modesta opinião sobre essa importante questão jurídica.
IV - A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL APRESENTADA PARA O STF SOBRE O TEMA
A tese de repercussão geral proposta pelo relator é a seguinte: "É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial".
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
