Autoridades federais vão cooperar em acordos de leniência e MPF deve ficar de fora

Autoridades federais vão cooperar em acordos de leniência e MPF deve ficar de fora

Ricardo Pagliari Levy, Heloísa Figueiredo Ferraz e Elisa Gregori Rossetto*

13 de agosto de 2020 | 12h00

Ricardo Pagliari Levy, Heloísa Figueiredo Ferraz e Elisa Gregori Rossetto. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O acordo de leniência previsto na Lei Anticorrupção tem servido como importante mecanismo de combate à corrupção, na medida em que configura uma ferramenta de solução extrajudicial no campo da responsabilização civil de pessoas jurídicas. Trata-se, portanto, de fenômeno consensual admitido na esfera do direito administrativo sancionador, em prol da eficiência e efetividade na promoção do interesse público.

A Lei Anticorrupção estabelece que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos nela previstos e de ilícitos administrativos previstos na Lei de Licitações e em outras normas de licitações e contratos.

Para que a pessoa jurídica possa celebrar o acordo de leniência, deverá colaborar efetivamente com as investigações e o processo administrativo em curso para apuração dos atos ilícitos. Tal colaboração deverá necessariamente resultar na identificação de eventuais outros envolvidos na infração e na obtenção célere de informações e documentos comprobatórios de tal infração.

Quanto à empresa leniente, a vantagem da cooperação com as autoridades e celebração do acordo de leniência é a redução das sanções previstas na Lei Anticorrupção e na Lei de Licitações. Ressalta-se, entretanto, que o acordo de leniência não eximirá a pessoa jurídica da obrigação de reparação integral do dano causado.

A Controladoria-Geral da União (CGU) é o órgão competente para celebração do acordo no âmbito do Poder Executivo Federal, assim como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

Segundo dados atualizados até dezembro último, a CGU, em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU), teria assinado 11 acordos de leniência com empresas investigadas por atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção e ilícitos previstos na Lei de Licitações, sendo que outros 22 acordos estariam em andamento.

Já em relação ao Ministério Público Federal (MPF), o órgão divulgou que, desde a vigência da Lei Anticorrupção, teria negociado 29 e firmado 13 acordos de leniência, sendo os mais emblemáticos no âmbito da Operação Lava Jato.

Nos casos envolvendo dano ao erário federal, os acordos de leniência preservam a competência do Tribunal de Contas da União (TCU) de definir posteriormente o valor final a ser ressarcido, por meio de processos apartados de tomadas de contas especiais em trâmite no Tribunal.

Ocorre que, desde a publicação da Lei Anticorrupção, a principal crítica ao instituto do acordo de leniência tem sido a falta de segurança jurídica às empresas colaboradoras, tendo em vista a pluralidade de instituições com legitimidade para celebração dos referidos acordos e a ausência de interação e alinhamento entre as diversas autoridades envolvidas, além de outros conflitos interinstitucionais.

Um primeiro passo para coordenação entre instituições federais já havia sido tomado por CGU e AGU em 2016. A iniciativa foi bem-sucedida. Mais recentemente, o Ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), iniciou tratativas para celebração de acordo de cooperação técnica (ACT), sob coordenação do STF, pelo TCU, CGU, AGU, Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) e MPF.

Nos termos do referido ACT, a CGU e a AGU conduzirão a negociação e a celebração dos acordos de leniência relativos à Lei Anticorrupção no âmbito federal. Além disso, o MPF, a Polícia Federal e o TCU deverão informar à CGU e à AGU caso constatem no curso de investigação ou procedimento administrativo o envolvimento de pessoa jurídica nos ilícitos, para eventual atuação nos termos da Lei Anticorrupção.

Por outro lado, caso a CGU constate no curso de investigação ou procedimento instaurado nos termos da Lei Anticorrupção o envolvimento de pessoa física, deverá acionar o MPF e a Polícia Federal para eventual atuação em matéria penal, assim como o MPF e a AGU para eventual atuação em matéria de improbidade administrativa.

O TCU tem atribuição importante no ACT, sendo responsável juntamente com a CGU e a AGU pela metodologia para apuração de eventuais danos, bem como pela indicação dos valores a título de ressarcimento ao erário que deverão ser arcados pela pessoa jurídica. Caso o TCU entenda pela adequação dos valores negociados no acordo de leniência para quitação do dano ali estimado, o Tribunal dará quitação à pessoa jurídica, condicionada ao cumprimento do referido acordo.

Após a celebração do acordo de leniência, a CGU e a AGU compartilharão com as demais instituições signatárias do ACT a integralidade das informações e documentos fornecidos pela empresa colaboradora. Tais dados não poderão ser utilizados, direta ou indiretamente, para responsabilização da pessoa jurídica pelos ilícitos já resolvidos no escopo do acordo de leniência.

Além disso, após a celebração do acordo de leniência, a AGU e o MPF (com as informações que lhe foram compartilhadas), em conjunto ou separadamente, poderão buscar a responsabilização, por meio de ações civis públicas por supostos atos de improbidade administrativa, das demais pessoas e empresas envolvidas nos atos revelados pela companhia colaboradora. Já no âmbito administrativo e de controle externo, esse papel caberá à CGU e ao TCU (com as informações que lhe foram compartilhadas).

De acordo com o ACT, são aplicáveis diversos princípios aos acordos de leniência regidos pela Lei Anticorrupção. Destacam-se: o princípio da inaplicabilidade de sanções adicionais àquelas aplicadas ao colaborador no acordo de leniência com fundamento nos fatos e provas diretas e derivadas do acordo, além do princípio da busca do consenso quanto à apuração e eventual quitação de danos relativos aos fatos abarcados pelo acordo, sem prejuízo da obrigação de ressarcimento integral do dano por fatos não abrangidos no acordo.

Recentemente, a proposta do ACT foi aprovada pelo Plenário do TCU e, na última quinta-feira (6.8.2020), foi assinada pelos representantes das instituições mencionadas, com exceção do MPF, cujo Procurador-Geral da República aguardava nota técnica da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (5ª CCR – órgão do MPF que possui competência específica em matéria de combate à corrupção) para se posicionar. Em 11.8.2020, a 5ª CCR publicou a Nota Técnica nº 2/2020, concluindo que o MPF “não deve aderir aos termos do Acordo de Cooperação Técnica, incompatível com as atribuições cíveis (e criminais) do Parquet dentro do contexto do Sistema Brasileiro Anticorrupção”.

Entre os diversos fundamentos constantes da referida nota técnica, destacam-se as seguintes conclusões: (i) o ACT não traria proposta condizente com o objetivo de cooperação interinstitucional, esvaziando a atuação de diversos órgãos; (ii) o ACT afastaria a legitimidade do MPF para celebrar acordos de leniência; (iii) o ACT excluiria outros entes relevantes, como o Banco Central do Brasil (BACEN), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), entre os signatários; (iv) a quitação conferida à pessoa jurídica decorrente do acordo de leniência impediria a aplicação de sanções por outras autoridades; e (v) o compartilhamento de informações obrigatório com órgãos do Poder Executivo (AGU/CGU) e TCU feriria o princípio da separação dos poderes e a própria competência do MPF, como órgão autônomo e independente para atuar nas esferas cível e criminal.

Por fim, a nota técnica assevera que o ACT não produz quaisquer efeitos relativos ao exercício das atribuições do MPF, permanecendo os acordos de leniência da instituição submetidos exclusivamente à legislação anticorrupção em vigor, bem como aos atos expedidos pela 5ª CCR.

O ACT representa avanço muito relevante, notadamente no que tange à coordenação das autoridades para celebração de acordos de leniência. Ainda assim, seria desejável a adesão do MPF. Afinal, a ausência do MPF como signatário enfraquece o que seria o principal atrativo do ACT – a segurança jurídica da empresa leniente, em troca da sua cooperação plena.

*Ricardo Pagliari Levy, sócio de Compliance e Direito Público de Pinheiro Neto Advogados; Heloísa Figueiredo Ferraz e Elisa Gregori Rossetto, associadas de Compliance e Direito Público de Pinheiro Neto Advogados

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