Auditorias criminais da Receita

Auditorias criminais da Receita

Matheus Falivene*

09 de fevereiro de 2019 | 09h30

Matheus Falivene. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Receita Federal está notificando os contribuintes que aderiram ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) para que comprovem a origem dos valores não declarados no exterior. A medida trará uma série de problemas, já que tais ‘auditorias’ nada mais são do que a instauração de inquéritos policiais disfarçados e ilegais, que têm como única finalidade obter provas para futuras acusações pela prática lavagem de dinheiro.

O RERCT foi instituído no ano de 2016 como uma forma de permitir que contribuintes brasileiros que possuíam bens e valores não declarados no exterior regularizassem suas pendências administrativas e fiscais com a Receita Federal, afastando eventuais punições pelos crimes de evasão de divisas e sonegação fiscal.

A grande adesão ao programa de regularização permitiu que diversos contribuintes regularizassem a sua situação junto ao governo brasileiro que, por sua vez, se beneficiou das grandes quantias recolhidas aos cofres públicos, que se somaram aproximadamente R$ 50,9 bilhões, conforme dados divulgados pela própria Receita Federal.

Nunca se escondeu que a ‘anistia’ ocorreria apenas com relação aos crimes tributários e de evasão de divisas, e que aqueles que possuíam valores de origem ilícita poderiam ser eventualmente punidos pela prática do crime de lavagem de dinheiro.

Era uma forma de se evitar que o programa fosse utilizado como um mecanismo de regularização de valores provenientes de origem ilícita.

Porém, as regras do RERCT não deixavam claro se o Fisco investigaria ou não a origem dos valores. Apesar da dúvida, havia um entendimento de que não seriam porque, para que os contribuintes fossem investigados, eles haveriam de ser primeiro excluídos do programa.

Isso mudou em dezembro de 2018 quando tais regras foram alteradas, adicionando-se novas perguntas ao formulário padrão, e permitindo-se que a autoridade indagasse o contribuinte de forma mais incisiva sobre a origem dos valores.

E o que está acontecendo agora é que a Receita Federal está instaurando ‘auditorias’ contra todos aqueles que possuem valores sem origem comprovada – veja-se, não são valores comprovadamente ilícitos, oriundos de efetiva e comprovada prática criminosa, mas sem origem comprovada, o que significa que podem ser de origem lícita – para que prestem explicações, sob pena de terem seus dados e as provas obtidas enviados ao Ministério Público Federal.

O objeto desses procedimentos investigatórios deixa claro que não se trata de uma investigação fiscal, de Direito Tributário, mas sim de uma investigação criminal, de um inquérito policial disfarçado de procedimento administrativo tributário, que tem como única finalidade colher provas que possam ser posteriormente utilizadas para a propositura de uma ação penal pela prática do crime de lavagem de dinheiro.

Porém, é um inquérito policial que está eivado desde de a sua origem de ilegalidades insanáveis e que não se coadunam com o Direito Penal no Estado Democrático de Direito.

Primeiro, é de se notar que não existe justa causa para instauração desses procedimentos investigatórios. A justa causa é a existência de elementos mínimos da prática de um crime e, no caso do crime de lavagem de dinheiro, exige-se a existência de uma suspeita da origem ilícita dos valores – repise-se: origem ilícita, e não origem não comprovada.

Assim, a instauração de tais procedimentos se mostra temerária, simplesmente porque, na grande maioria dos casos, não há o menor indício de lavagem de dinheiro, mas apenas a existência de bens ou valores de origem não comprovada, o que são coisas bastante distintas.

Como se não bastasse isso, é notório o fato de que a Receita está intimando os contribuintes para que comprovem a origem dos valores, numa clara inversão do ônus da prova.

No Direito Penal (e de certa forma no Direito Tributário também, onde a má-fé deve ser comprovada), o ônus da prova é do órgão acusatório, de forma que é a acusação que tem de provar o fato o criminoso.

Dessa forma, no caso do crime de lavagem de dinheiro, incumbe à acusação comprovar a origem ilícita dos valores, e não à defesa comprovar sua origem lícita.

Porém, o que estão se fazendo nesse caso, é intimar os contribuintes para que comprovem a origem, sob pena de, não o fazendo, sejam as investigações enviadas ao Ministério Público Federal, o que se mostra um verdadeiro absurdo, na medida em que não se pode subtrair do contribuinte-acusado o direito de permanecer em silêncio, obrigando-o a produzir prova contra si mesmo.

Diante deste cenário e tendo essas auditorias natureza de investigação criminal, de inquérito policial, se recomenda aos contribuintes que sejam intimados máxima cautela e, se possível, o acompanhamento de um advogado criminalista para que se evite eventuais problemas futuros.

*Matheus Falivene, advogado criminalista. Doutor em Direito Penal pela USP

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