Ativismo judicial versus arbitrariedade judicial

Ativismo judicial versus arbitrariedade judicial

Milton Flávio Lautenschläger*

24 de junho de 2020 | 13h30

Milton Flávio Lautenschläger. FOTO: DIVULGAÇÃO

A doutrina nacional avalia as condutas judiciais ativistas, ora de forma positiva, ora de forma negativa. Nada obstante isso, tanto um como o outro lado afirmam a existência de limites, fronteira além da qual a jurisdição não pode, nem deve ir. Aqueles que enxergam o ativismo judicial como algo negativo, costumam associá-lo à ultrapassagem desses limites, ou seja, a uma atuação além das fronteiras conferidas à jurisdição pelo ordenamento jurídico (atuação supostamente ilícita, portanto). De modo oposto, aqueles que avaliam o ativismo como algo positivo enxergam o magistrado atuando, mesmo nestas específicas circunstâncias, dentro dos limites conferidos pelo ordenamento à jurisdição (atuação supostamente lícita).

Na atual quadra em que vivemos, de judicialização da política e politização da Justiça, a celeuma acerca do correto posicionamento do ativismo judicial frente aos limites do ordenamento jurídico ganha especial relevância.

Na maioria das situações cotidianas, as divergências levadas ao Judiciário são de fácil solução, resolvidas com base no raciocínio dedutivo de uma norma válida, aceita pela comunidade. Os casos difíceis, que constituem exceção à regra, são aqueles em que se detectam dificuldades no elemento normativo, no fático ou na própria dedução.

Em um caso fácil, o magistrado deve delimitar os fatos, identificar a norma ou o conjunto de premissas jurídicas válidas que permitam formular um enunciado normativo geral e determinar o sentido dessas premissas jurídicas. Feito isso, deve o juiz solucionar o caso pela via da dedução. No entanto, se o magistrado ignorar os fatos provados, se não invocar as normas, ou se invocar normas derrogadas ou não aplicáveis, configurada estará uma decisão infundada, arbitrária. E, por contrariarem o ordenamento jurídico vigente, entendemos que tanto os casos de arbitrariedade normativa quanto os casos de arbitrariedade fática constituem exemplos de atuação judicial ilícita.

Por outro lado, nos casos complexos ou difíceis (aqueles que não permitem deduzir da lei a solução de modo simples, seja em função de dificuldades relacionadas à norma aplicável, seja em virtude de sua interpretação), o juiz é guiado por princípios e postulados, decidindo mediante um juízo de ponderação. Nestas particulares circunstâncias, é bastante comum que o magistrado, ser humano que é, julgue de maneira equivocada, injusta, isto é, produza uma sentença que não se constitua na melhor decisão para o caso concreto. Por isso, nada mais natural e compreensível que os ordenamentos jurídicos de todos os povos, com o propósito de assegurar justiça o quanto possível perfeita, propiciem o reexame ou a reforma das decisões por outros juízes, ou mesmo pelos próprios juízes que as proferirem.

Note-se que, ao errar, o magistrado não imagina atuar em desconformidade com o ordenamento jurídico. Muito ao contrário. Em sua visão (ainda que equivocada), ele fez cumprir aquilo que a ordem jurídica determinava. Neste caso, portanto, estamos diante de uma decisão lícita, porque idealmente proferida em conformidade com o ordenamento jurídico; porém, equivocada, injusta, por não ser a melhor decisão para o caso concreto. Muito diferente é o juiz que, diante de um caso simples, atue contra a norma imperativa vigente; ou o magistrado que, em sua decisão, ofenda deliberadamente a ordem pública, a boa-fé ou os bons costumes. Nestas hipóteses, estamos diante de uma decisão ilícita, ou porque ilegal, ou porque proibida, ou porque imoral.

Ultrapassar ou romper deliberadamente os limites materiais da jurisdição significa atuar onde jurisdição não há, significa atuar ilicitamente (arbitrariedade judicial). Entendemos, todavia, que o ativismo judicial disfuncional não está propriamente relacionado a uma atuação fora dos limites materiais da jurisdição, mas a uma atuação judicial lícita, embora equivocada, a merecer reforma pelas vias processuais ordinárias.

*Milton Flávio Lautenschläger é mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, sócio de Queiroz e Lautenschläger Advogados e autor do livro Ativismo Judicial Disfuncional nos Contratos (IASP/2018)

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