A quantidade de normas e a falta de clareza são características da legislação previdenciária no que diz respeito ao afastamento do empregado por doença. Tais condições contribuem para uma série de dúvidas nos departamentos de recursos humanos das empresas: quando devo encaminhar meu empregado ao INSS? Os atestados médicos de doenças diferentes podem ser somados para o encaminhamento do funcionário ao INSS? O empregado pode se opor ao encaminhamento ao INSS? Se não posso afastar, o que devo fazer para provar que o empregado está apto ao trabalho? Existe um número máximo de atestados que o empregado pode apresentar? Entre outras.
A legislação previdenciária dispõe que, em caso de doença, o empregado poderá se afastar do emprego (sem prejuízo dos salários) por até 15 dias consecutivos, situação em que o empregador é obrigado a remunerar o empregado como se trabalhando estivesse (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91).
Dessa forma, passados os 15 dias e não havendo possibilidade de retorno ao trabalho, é o momento em que o empregado deve ser encaminhado ao INSS para a percepção de auxílio-doença. Momento em que o INSS irá constatar, via perícia técnica, a existência de incapacidade ao trabalho para deferimento de auxílio-doença
A questão é que, em várias oportunidades, o empregado acaba apresentando diversos pequenos atestados, que individualmente não somam mais de 15 dias, apenas para "justificar" suas faltas ao trabalho e, nesta hora, a empresa fica sem saber o que fazer, se deve ou não afastá-lo.
É importante frisar que a apresentação do atestado médico não gera, automaticamente, a abonação da falta, que ocorre apenas após a configuração inequívoca da inaptidão para o trabalho.
Atestado é um documento formal emitido (supostamente) por um médico, na qual atesta-se que o empregado não tem condições para o exercício da função em determinados dias. Ocorre que, mesmo após a apresentação do atestado médico, ainda é possível aferir a existência de aptidão para o trabalho, e, sendo assim, não realizar ou abonar o afastamento do empregado.
Existem duas formas para a empresa se proteger contra empregados que se valem da facilidade em adquirir atestados falsos, que permeiam justamente a possibilidade de confirmação formal da capacidade para o trabalho, quais sejam:
- a) A primeira, por previsão legal, seria encaminhar o empregado para o INSS para agendamento de perícia técnica para constatação da incapacidade;
- b) A segunda, quando for impossível o afastamento junto ao órgão previdenciário, seria iniciar procedimentos internos que asseguram/ atestam que o empregado não está incapaz e/ou não possui e nem desenvolveu qualquer doença profissional que alega ser portador e que possibilite o seu afastamento.
A primeira opção, de encaminhamento ao INSS, deve ser realizada quando o empregado apresentar vários atestados com uma doença (Classificação Internacional de Doenças) em períodos que, ainda que inferiores a 15 dias, quando somados, dentro de um prazo de 60 dias, gerem um afastamento total atestado pelo médico superior a 15 dias.
Neste caso, existindo atestados médicos de CID específica (ou correlata) que certifique que o empregado é portador de uma doença, a empresa tem o dever legal de encaminhar o empregado à Previdência Social, assim que a soma dos dias de atestados, ainda que múltiplos, ultrapassem 15º (décimo quinto) dia, conforme determina o § 5º do art. 75 do Regulamento da Previdência Social (RPS).
Em outras palavras, o afastamento ao INSS será devido apenas caso o empregado apresente, dentro de 60 dias, 2 ou mais atestados da mesma doença (mesma CID, ou mesmo grupo ou subgrupo do CID ) que, somados, geram afastamento superior a 15 dias. Momento em que, após o 16º dia, a empresa deverá encaminhá-lo ao INSS para realização de perícia e aferimento de auxílio doença.
Note que, caso o empregado apresente atestados sem CID, a empresa pode considerá-los como com a mesma CID do último atestado apresentado.
Contudo, a questão principal que fica aqui é: e se o empregado apresentar vários atestados, de doenças diferentes (diferentes CIDs) que, apesar de somar mais de 15 dias não podem gerar seu afastamento ao trabalho, o que eu posso fazer?
Nestes casos, em que a empresa não tem obrigação de encaminhá-lo ao INSS, o empregador pode proceder com a realização de uma avaliação médica interna, buscando se assegurar de que o trabalhador está, efetivamente, incapacitado ao trabalho.
Infelizmente, muitas vezes os empregados se utilizam deste subterfúgio de apresentar vários atestados, com CIDs diferentes, justamente para que a soma dos atestados não seja possível, e com isso não serem "afastados pelo INSS", momento em que passariam a receber auxílio doença que, muitas vezes, é inferior ao salário nominal do empregado.
Sabendo desta possibilidade ou sendo orientado neste sentido, o empregado mal intencionado, que já apresentou um atestado de 15 dias, muitas vezes procura médicos com especialidades diferentes (ou compra estes atestados) para que este conceda mais 10 ou 12 dias alegando outro tipo de doença com o intuito de continuar afastado e recebendo pela empresa, evitando assim que o empregador o encaminhe para a Previdência Social.
São situações em que o empregado se utiliza do atestado médico para justificar sua ausência ao trabalho quando, muitas vezes, não possui, de fato, uma inaptidão para o trabalho. Verificamos que, em muitos casos, trata-se de uma forma de "provocação" para com o empregador, seja por insatisfação na função que exerce, por intriga com o chefe/ colegas de trabalho ou mesmo para provocar a rescisão contratual, ficando o empregador sem saber como proceder nestas situações.
Note que, apesar da empresa não poder limitar o número de atestados que o empregado pode apresentar, nada impede que a empresa faça a conferência da procedência do atestado e/ou exija a realização de consulta com o médico do trabalho, de forma a testar, novamente, se o empregado está ou não, de fato, incapacitado ao trabalho.
Uma vez comprovado que o atestado é "frio"/ "falso" ou "inverídico", ou que o empregado não está incapacitado para o trabalho, os dias poderão ser descontados, e o empregado poderá ser advertido formalmente, o que pode gerar a sua suspensão e/ou, até mesmo, no limite, em casos de reincidência, a sua demissão por justa causa.
Vale ressaltar, neste aspecto, a importância da manutenção do cronograma dos exames médicos periódicos por parte da empresa que, além de comprovar a adoção de medida legal na preservação da saúde do trabalhador, estará fazendo provas de que o empregado não tem nenhum problema decorrente da atividade profissional ou os atestados apresentados não equivalem a qualquer tipo de registro apresentado nos exames periódicos.
Assim, destacamos que a empresa possui várias opções de monitoramento e ação preventivas que podem ser aplicadas mesmo em caso de apresentação de atestado de CIDs diferentes, como forma de coibir empregados que visem, de forma maliciosa, abonar faltas quando encontram-se totalmente aptos ao trabalho.
Portanto, atestados "suspeitos" apresentados por empregados podem ser questionados pela empresa, bem como pode haver a designação de uma nova avaliação pelo próprio médico da empresa ou por médico por ela designado, para que se possa constatar ou não a incapacidade para o trabalho.
A negativa do profissional em realizar a avaliação se caracteriza como ato de insubordinação, permitindo a não aceitação do atestado médico apresentado e aplicação de punição ao trabalhador.
Por fim, importante lembrar que a legislação prevê a instauração de inquérito policial e a representação ao Conselho Regional de Medicina no caso de comprovação de fraude (alterar o número de dias no atestado estabelecido pelo médico) ou por falsidade ideológica (utilizar documentos de terceiros para emissão de atestados), situações que podem ensejar a demissão por justa causa do empregado que praticar tais atos.
*Martha Sittoni e Tatiana Ruiz são sócias do CMT Advogados
