Ataques ao Poder Judiciário e atos contra a democracia

Ataques ao Poder Judiciário e atos contra a democracia

Rogério Tadeu Romano*

23 de maio de 2020 | 13h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – OS FATOS

No passado recente, em 2019, fui um dos que se opuseram a abertura de inquérito pelo STF para apurar fatos graves que envolviam ataques a ministros daquela Corte.

Sem dúvida, o inquérito era heterodoxo, pois aberto sem que o Parquet o solicitasse como titular da ação penal pública incondicionada.

Hoje revejo tal posição.

Segundo o site do jornal O Globo, em 22 de maio do corrente ano, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, afirmou que o inquérito aberto no ano passado para investigar ataques à Corte permitiu a descoberta de “ameaças reais”. A declaração foi dada em uma “live” do Lide, grupo fundado pelo governador de São Paulo, João Doria, ao responder uma pergunta sobre a prisão de duas pessoas na quinta-feira acusadas de ameaçar juízes e promotores do Distrito Federal.

— Isso é uma ação criminosa, tanto que ontem foram presas duas pessoas em Brasília, que apresentaram ameaças e com perspectivas inclusive de ações. Por isso foi aberto inquérito e houve a prisão delas — disse Toffoli sobre a investigação em curso no DF.

Em seguida, comentou o inquérito do próprio STF, que foi aberto por ele e entregue para a relatoria do ministro Alexandre de Moraes. O inquérito recebeu muitas críticas por, entre outras coisas, ter sido instaurado sem a participação do Ministério Público. Foi nesse processo que o ministro Moraes tomou um decisão censurando conteúdo dos sites “O Antagonista” e “Crusoé”.

— Eu, logo no início do ano passado, fui muito criticado por ter aberto um inquérito de defesa da instituição Supremo Tribunal Federal. Hoje, muitos que criticavam há mais de um ano esse inquérito, eles reconhecem a importância da abertura desse inquérito. Só o feito de ter aberto o inquérito já fez reduzir ameaças inúmeras. Ali se descobriu, inclusive na deep web, ameaças reais, ameaças reais — disse Toffoli.

Apurados esses fatos, será caso do envio das peças a chefia do Parquet Federal, principalmente se houver envolvimento de  autoridades sob jurisdição do STF, para tomar as medidas que entender cabíveis.

II – O AVANÇO DO NEOFASCISMO NO BRASIL

A investigação certamente revelará a questão do avanço do neofascismo no Brasil.

Certamente ali haverá crimes contra a segurança nacional e tipificados no artigo 288 – A do Código Penal.

No dia anterior à publicação de uma portaria que elevou a quantidade de munições que civis com posse e porte de armas podem comprar, o presidente Jair Bolsonaro defendeu em reunião ministerial que o povo se armasse para evitar uma ditadura. O volume autorizado, que era de 200 cartuchos por ano, passou a ser de até 300 unidades por mês, a depender do calibre do armamento.

O conteúdo da reunião ministerial foi divulgado nesta sexta-feira por decisão do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF). O vídeo faz parte do inquérito que apura se o presidente Jair Bolsonaro interferiu na Polícia Federal, como acusa o ex-ministro Sergio Moro.

Há, portanto, crimes contra a segurança nacional e outro previsto no artigo 288 – A do CP.

Observem-se os artigos 22 e 23 da Lei d Segurança Nacional.

O artigo 22 estipula que é crime “fazer, em público, propaganda […] de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social”. Os dois artigos preveem penas de 1 a 4 anos de reclusão.

Ali se vê:

Art. 23 – Incitar:

I – à subversão da ordem política ou social;

II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis;

III – à luta com violência entre as classes sociais;

IV – a prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

Cito aqui, outrossim, o artigo 16 da Lei de segurança nacional:

Art . 16 – Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça. Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Ademais, transcrevo os artigos 17, 18 e 22, I, da Lei de Segurança Nacional:

Art. 17 – Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.

Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

Parágrafo único.- Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade; se resulta morte, aumenta-se até o dobro.

Art. 18 – Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados.

Pena: reclusão, de 2 a 6 anos.

Art. 22 – Fazer, em público, propaganda:

I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social;

…..

O primeiro objetivo que se extrai dos preceitos é o do reforço da ordem constitucional e do Estado democrático, ideal mais alto perseguido pelas organizações políticas, sobretudo do chamado mundo democrático. Lembre-se que somos um país em que o constitucionalismo e a democracia têm encontrado sérios obstáculos, aos quais as nossas instituições nem sempre resistem.

Em segundo lugar, retorna-se à preocupação de inserir no comportamento delituoso as ações agressivas provindas de qualquer quadrante da realidade nacional. São assim puníveis tanto civis como militares.

Com o ato narrado, afronta-se a democracia. Adota-se o princípio da especialidade e aplica-se a lei de segurança nacional ao caso.

A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.

O fato narrado poderia ser entendido como um atentado à democracia, ao estado de direito, ao exercício das instituições, inclusive do poder judiciário do Supremo Tribunal Federal, ou seria fruto de um arroubo juvenil?

Só a avaliação da prova, em seu contexto, pode trazer um melhor esclarecimento.

Sem o Poder Judiciário forte, o Poder Judiciário livre e o Poder Judiciário imparcial no sentido de não ter partes, não adotar atitudes parciais, não teremos uma democracia, que é o que o Brasil tem na Constituição e espera de uma forma muito especial dos juízes brasileiros para a garantia dos direitos e liberdades dos cidadãos.

A Lei 7.170/83, mais conhecida como Lei de Segurança Nacional, foi promulgada pelo regime militar em 1983, com a justificativa de definir crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social. Portanto, um texto legal criado num regime de exceção, com o objetivo maior de proteger a ditadura que se instalou no país. Porém, essa norma não foi revogada e ainda se encontra em pleno vigor. Analisando seu conteúdo à luz de um Estado democrático de Direito, constitui-se certamente um entulho autoritário que permanece até nossos dias, embora, ao que parece, vinha sendo um tanto esquecida.

É certo que a lei de segurança nacional é plena de enunciados vazios, abertos, que podem levar à sua não efetividade.

A característica mais saliente e significativa da lei de segurança nacional é a do abandono da doutrina da segurança nacional.

O artigo 23, I, da Lei de Segurança Nacional indica o crime de incitar à sublevação da ordem pública ou social.

Estamos diante de crimes formais, de perigo, que exigem o dolo específico e comportam o dolo na forma eventual.

Sem embargo de opinião contrária, é forçoso reconhecer que dispositivos da Lei de Segurança Nacional, editada em 1983, são plenamente eficazes e foram recepcionados pela Constituição de 1988, que prega o Estado Democrático de Direito.

O art. 1.º da lei esclarece:”Esta lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: I – a integridade territorial e a soberania nacional; II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.”Criticando o projeto de que resultou o texto definitivo da lei, em parecer aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, Heleno Fragoso sugeriu que esse art. 1.º tivesse a seguinte redação:”Esta lei prevê crimes que lesam ou expõem a perigo: I – a existência, a integridade, a unidade e a independência do Estado; II – a ordem política e social, o regime democrático e o Estado de Direito”. Desta forma se teria melhor especificado a objetividade jurídica desses crimes, indicando, com maior precisão, o âmbito da segurança externa e, com mais propriedade, os bens que importa preservar, no âmbito da segurança interna.

O art. 2.º da lei estabelece que devem levar-se em conta, na aplicação da lei, a motivação e os objetivos do agente e a lesão, real ou potencial, aos bens jurídicos anteriormente mencionados, sempre que o fato esteja também previsto em outras leis penais. Isso significa que nos crimes políticos próprios (em que a ação, por sua natureza, se dirige a atentar contra a segurança do Estado), o fim de agir (motivação política) é elementar ao dolo. Nos crimes políticos impróprios (crimes comuns cometidos com propósito político) a aplicação desta lei depende de indagação sobre os motivos (que devem ser políticos) e os objetivos (que devem ser subversivos).E depende também da existência de lesão, real ou potencial, aos bens jurídicos que a lei tutela.

Os crimes contra a segurança interna são crimes contra o Estado de direito democrático. Falando em tese, as tiranias pregam o fim da democracia. A segurança do Estado depende de múltiplos fatores, entre os quais, por exemplo, a pujança de sua economia e o preparo e coesão de suas forças armadas. Quando se fala em crime contra a segurança do Estado, no entanto, pretende-se punir somente as ações que se dirigem contra os interesses políticos da nação. Os crimes contra a segurança do Estado são os crimes políticos. Para que possa caracterizar-se o crime político é indispensável que a ofensa aos interesses da segurança do Estado se faça com particular fim de agir. É indispensável que o agente dirija sua ação com o propósito de atingir a segurança do Estado. Nos crimes contra a segurança interna, esse fim de agir é o propósito político-subversivo. O agente deve pretender, em última análise, atingir a estrutura política do poder legalmente constituído, para substituí-lo por meios ilegais. Pode-se dizer que o fim de agir é aqui um elemento essencial do desvalor da ação neste tipo de ilícito, sem o qual verdadeiramente não se pode atingir os interesses da segurança do Estado. A existência do fim de agir é uma indefectível marca de uma legislação liberal nessa matéria. Mas pode-se também dizer que essa exigência do fim de agir está na natureza das coisas. Não há ofensa aos interesses políticos da nação, se o agente não dirige sua ação deliberadamente para atingi-los.

Da forma como se observa nos movimentos da extrema-direita no Brasil se quer algo similar à ditadura venezuelana, com as forças armadas servindo de apoio ao ditador e o parlamento e o judiciário a seu serviço. Isso aconteceu, na Itália com o fascismo, e, na Alemanha com o nazismo.

Parte-se do princípio de que a democracia brasileira tem instituições sólidas.

Determina o artigo 288 – A do Código Penal:

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Como aludiu Cezar Roberto Bitencourt (Constituição de milícia privada) o bem jurídico protegido imediato, de forma específica, é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito, que se vê abalado pela conduta tipificada no art. 288-A, ora sub examine.

Paramilitar é aquela que “caminha ao lado” da militar, em situação ilegal. Possui a estrutura da organização militar, sem ser militar. Assemelha-se à estrutura militar, podendo haver hierarquia, armamento, planejamento de ataque etc.

Paramilitares são associações não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura semelhante à militar. Essas forças paramilitares se utilizam das técnicas e táticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados.

Milícia significa batalhão, polícia. A milícia particular se refere a um grupo menor de agentes criminosos que se reúnem inicialmente para fornecer “segurança” (vulgarmente conhecido como “bico”) e depois passa a extorquir uma determinada população. Em alguns casos pode por exemplo, ser formada por policiais militares, como no caso do Estado do Rio de Janeiro. Existe uma semelhança grande entre as expressões organização paramilitar e milícia particular

Na constituição de milícia privada, a associação é estável e permanente para a prática dos crimes. Estabilidade ou permanência: não basta a simples associação momentânea, exige-se a estabilidade ou permanência (exemplo de prova: certidões com crimes de roubo, nas quais se encontram as mesmas pessoas). A palavra estabilidade quer dizer a mesma coisa que permanência: constância, solidez. Trata-se do caráter duradouro e permanente (STJ, APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/6/2010). No sentido de exigir essa estabilidade e permanência: Rogério Sanches Cunha, Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012.

Constituir (significa compor a organização, o grupo criminoso); organizar (é encontrar a melhor maneira de agir); integrar (é fazer parte); manter ou custear (significa sustentar, pagar o custo, não apenas financeiramente, mas com o fornecimento de materiais, instrumentos bélicos etc). Não importa o núcleo praticado, estamos diante de comportamentos cometidos por associados (fundadores ou não) do grupo criminoso.

O crime do artigo 288-A do Código Penal em sua modalidade “constituir”, o agente só responderá pelo referido delito depois de algum tempo juridicamente relevante. Se participou da constituição, mas a organização não se prolongou minimamente, o fato é atípico eis que a tentativa não é punida.

Responde nesse caso, se participou da constituição, a organização se manteve, mas depois o agente deixa tal organização. Isso porque o abandono posterior da organização não configura desistência voluntária, porquanto o crime já estava consumado”

Com relação ao núcleo do tipo “manter”, é cediço que se exija uma conduta que efetivamente auxilie na organização criminosa. Assim, “se colaborou uma única vez, não estaria “mantendo”, exigindo-se uma reiteração de condutas”.

Trata-se de crime de perigo, formal, que exige o dolo específico.

Preocupa o que foi objeto da investigação de ameaças a  promotores e juízes.

A Polícia Civil do Distrito Federal (PCDF) afirma que os dois homens presos, no dia 21 de maio do corrente ano, por ameaçar de morte juízes, promotores e procuradores do DF eram financiados para divulgar material antidemocrático. Segundo o delegado Jean Carlos Zuliani, durante a prisão eles disseram que não têm emprego formal, no entanto, mantém um bom padrão de vida”.

A Polícia Civil do Distrito Federal (PCDF) afirma que os dois homens presos, nesta quinta-feira (21), por ameaçar de morte juízes, promotores e procuradores do DF eram financiados para divulgar material antidemocrático. Segundo o delegado Jean Carlos Zuliani, durante a prisão eles disseram que não têm emprego formal, no entanto, mantém um bom padrão de vida”.

Quem pagava pela ação da dupla? Com era o contexto da organização criminosa envolvida? Quem as dirigia e quem as financiava?

III – O CRIME DE INJÚRIA E O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS

Nessa mesma reunião ministerial houve um encontro fortuito de provas. A gravação revela palavras afrontosas ao ministros do STF.

Na decisão em que mandou divulgar o vídeo da reunião entre o presidente Jair Bolsonaro e seus ministros em 22 de abril deste ano, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), disse ter constatado “a ocorrência de aparente prática criminosa, que teria sido cometida pelo Ministro da Educação, Abraham Weintraub”. No encontro, Weintraub fez ataques a ministros do STF.

— Eu, por mim, botava esses vagabundos todos na cadeia. Começando no STF  — disse Weintraub de acordo com transcrição do documento.

O ministro Celso de Mello mandou oficiar cada um dos demais ministros da Corte para que “possam, querendo, adotar as medidas que julgarem pertinentes”.

No julgamento do HC 83.515/RS, Relator Ministro Nelson Jobim, Informativo nº 361, e, ainda, no HC 102.394, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu-se no sentido de reconhecer a licitude da prova. A argumentação foi no sentido de que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova, mesmo envolvendo crimes punidos com detenção, para os quais, por vedação legal, a interceptação telefônica não seria admitida.

Entende-se que, no que concerne ao aproveitamento da prova ilícita em favor da acusação, o critério da proporcionalidade poderá, validamente, ser utilizado, nas hipóteses em que estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística da norma da inadmissibilidade, como ensinou Pacelli (Curso de processo penal, 17º edição, pág. 176). Assim, por aplicabilidade potencial e finalística a doutrina se refere à função de controle da atividade estatal (responsável pela produção da prova) que desempenha a norma do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.

A doutrina denomina esse fenômeno de “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou “descubrimientos casuales” [ou “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.

Em princípio, o que se espera é a “identidade” (“congruência”) entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito.

A questão central na serendipidade ou no “encontro fortuito” versa sobre a validade da prova, é dizer, o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente?

No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição.

No direito italiano admite-se qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.

Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas. Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade(animus injuriandi).”

A injúria refere-se à dignidade e ao decoro, que a doutrina interpreta no sentido de honra subjetiva.

As injúrias podem ser praticadas pelas mais variadas formas, por gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc, consumando-se desde que chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa.

Havendo ofensa a honra do funcionário público que diga respeito ao exercício das funções, artigo 145, parágrafo único, parte final, há uma ação penal pública condicionada à representação. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a legitimidade, nessa hipótese, seria concorrente, cabendo ao funcionário público optar entre representar, estando-se na hipótese de ação penal pública condicionada, ou poderá contratar advogado para patrocínio de ação penal privada. É o que se lê da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal onde se diz que é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada a representação do ofendido, nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. É o que se lê do julgamento do Supremo Tribunal Federal, no AgR Inq 726, de 8 de setembro de 1993, Pertence, RTJ 154/2: Lex STF 188/378. Vem um problema: o funcionário público representa e o órgão ministerial, ao invés de ofertar a denúncia, promove o arquivamento. É possível ao agente público contratar advogado para promoção de ação penal privada? Uma vez oferecida a representação, ocorre a preclusão da segunda via da persecutio criminis, de modo que não poderá mais o funcionário público oferecer a queixa-crime correspondente. Daí porque se fala em legitimação alternativa e não concorrente, que seria disjuntiva. A propósito, tem-se decisão do Supremo Tribunal Federal, no Inq. 1.939 – 9/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 2 de abril de 2004. Assim se o ofendido opta pela representação, com o seu oferecimento se investe, em definitivo, o Ministério Público de legitimação para a causa, ficando preclusa a via da ação privada. Electa una via non datur regressus ad alteram.

Não se retira, porém, a possibilidade de ajuizamento preliminar de medida conservativa de interpelação,objetivando interpelar o atual ministro da Educação para que ele explique as palavras proferidas.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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