O início da vacinação contra a COVID-19 reacendeu os debates sobre a obrigatoriedade da vacinação em adultos. Segundo indicação recente do DataFolha para esse grupo, apenas 73% dos brasileiros afirmam que se vacinarão. O mesmo estudo indica que a maior parte da população (53%) rejeita a vacinação com a Coronavac (conhecida como "vacina chinesa"), uma das únicas atualmente disponíveis em nosso sistema universal de saúde (SUS), que também conta com a vacina de Oxford. Por fim, a maioria (56%) dos entrevistados acredita que a vacinação deve ser obrigatória, frente aos 43% que discordam da obrigatoriedade[1].
A resistência à vacina afeta, sobremaneira, aos empregadores que possuem o dever constitucional de proporcionar um ambiente sadio de trabalho e dependem do desempenho de atividades presenciais. Para eles, exigir a vacinação de seus empregados, uma vez disponível em larga escala, seria essencial para conter a disseminação do vírus dentro do ambiente de trabalho e propiciar a manutenção das atividades com segurança.
Ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha decidido, em 17 de dezembro de 2020, pela não compulsoriedade da vacinação geral nos planos de imunização da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nºs 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a COVID-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas, a Corte decidiu que será possível a previsão de normas restritivas de direitos àqueles que não comprovem a imunização, tornando-a, assim obrigatórias, ainda que não compulsórias[2]. Essa leitura pode ser estendida àquelas normas já previstas em nosso ordenamento jurídico, como é o caso do disposto no Código Penal Brasileiro.
A decisão do STF, ao dar autonomia aos governos estaduais e municipais para decidirem sobre a obrigatoriedade da vacina, levantou a seguinte discussão: o empregador poderia exigir, ao contratar um empregado ou durante a contratação, a carteira de vacinação, e, ainda, poderia dispensar o empregado por justa causa caso ele não se vacine?
Essa questão, como grande parte do debate jurídico no Brasil, já possui duas correntes.
Aqueles que defendem a impossibilidade de o empregador obrigar seu empregado a tomar a vacina e, consequentemente, deixar de contratar trabalhadores não vacinados ou dispensar empregados por justa causa em razão da recusa em vacinar-se, trazem os seguintes argumentos:
(i) O direito ao trabalho é um direito fundamental, previsto no artigo 6º, da Constituição Federal. Assim, ao restringir o trabalho pelo fato de o empregado não ter tomado a vacina, estar-se-ia limitando seu direito constitucionalmente garantido;
(ii) A CLT, em seu artigo 2º, não prevê como requisito da relação de emprego a vacinação; aliás, nenhuma outra norma em vigor o faz. Portanto, o empregador, dentro de seu poder diretivo, não tem amparo legal para exigir a vacinação de seu empregado, sob pena de violar o princípio da legalidade, que também é um direito fundamental previsto no artigo 5º, I, da Constituição Federal;
(iii) Portanto, a dispensa por justa causa não seria possível, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de falta grave previstas no artigo 482, da CLT;
(iv) Também a dispensa sem justa causa, ou a recusa de contratação pela não-vacinação não seria viável, por caracterizar ato discriminatório;
(v) Finalmente, a decisão do STF de atribuir aos Estados e Municípios a obrigatoriedade da vacina não teria reflexos nas relações de trabalho, haja vista que a competência legislativa sobre normas trabalhistas é exclusiva da União, conforme artigo 22, I, da Constituição Federal.
Por outro lado, os que defendem a possibilidade de o empregador obrigar seu empregado a tomar a vacina e, consequentemente, deixar de contratar empregados não vacinados ou dispensá-los por justa causa em razão da recusa em vacinar-se, trazem os seguintes argumentos:
(i) O empregador tem o dever constitucional de dispor aos seus empregados um ambiente de trabalho seguro (artigo 7º, XXII, da CF);
(ii) O interesse coletivo, nesse caso, sobrepõe-se ao interesse individual. Assim, um empregado não vacinado coloca em risco todos os demais trabalhadores da empresa;
(iii) Portanto, a dispensa por justa causa seria possível, pelo fato de o empregado se recusar a obedecer às normas de segurança e saúde do trabalho impostas pelo empregador (ato de indisciplina, artigo 482, h, da CLT);
(iv) Não há precedentes judiciais e tampouco normas que estabeleçam que a COVID-19 é ou não doença ocupacional. Ela pode ser enquadrada como doença ocupacional, a depender das provas dos fatos em cada processo[3]. Consequentemente, se um empregado falecer de COVID-19, por exemplo, o empregador ficará sujeito ao risco de indenizar os herdeiros legais, caso eles ingressem com reclamatória trabalhista contra a empresa e provem que o empregado se contaminou no ambiente de trabalho.
Portanto, para o empregador, em termos de provisão, seria mais prudente assumir o risco de uma dispensa por justa causa do empregado não vacinado do que o risco de esse mesmo empregado contaminar algum colega de trabalho e este vir a ficar com sequelas da doença ou, no pior cenário, falecer.
Diante dessas duas correntes tão divergentes, caso a empresa pretenda estabelecer critérios mais seguros para a sua tomada de decisão, é possível a negociação, no âmbito de acordo coletivo de trabalho, de normas que regulem o tema. Importa destacar que pode haver exceções, como questões de saúde do trabalhador que não o permitam tomar a vacina, ou, ainda, a existência de empregados em regime de teletrabalho, no qual a obrigatoriedade de vacinação seria, em tese, desnecessária, pelo fato de o trabalhador não estar em contato com os demais empregados da empresa; ou seja, em todas aquelas situações em que a exigência seja ineficaz ou impossível de se cumprir.
Sem prejuízo do debate sob o âmbito trabalhista, na hipótese de o estado ou município editar lei que torne obrigatória a vacinação, ao empregador e a qualquer outro colaborador da empresa é permitido informar às autoridades o comportamento do empregado que não quiser se vacinar, lembrando que as medidas sanitárias de não contaminação previstas em lei, quando descumpridas, dão aso à responsabilização criminal. Importa destacar que, de acordo com o art. 5º, da Lei nº 13.979/2020, toda pessoa - incluindo as pessoas jurídicas de direito privado - passam a ter o dever de informar as autoridades sanitárias da identificação de pessoas infectadas ou com suspeita de infecção pela COVID-19, com a finalidade exclusiva de evitar a sua propagação, submetendo-se, em caso de não cumprimento, a penas administrativas. A doutrina sinaliza uma possível exceção à não penalização criminal das empresas, indicando a aplicação de crime de infração de medida sanitária, para o qual há penalidade de multa. Esse entendimento ainda não foi debatido pelos Tribunais.
Os administradores da empresa, assim como os seus empregados (nos termos do Código Penal e da Lei nº 13.979/2020) poderão ser responsabilizados criminalmente caso (i) violem as determinações sanitárias do poder público (art. 268, do CP - Infração de medida sanitária preventiva), ou, ainda, (ii) pratiquem condutas que, uma vez sabendo-se da contaminação de algum dos colaboradores, coloquem em risco aos demais (art. 267, do CP - Epidemia ou art. 132, do CP - Perigo para a vida ou saúde de outrem, a depender do caso concreto). Em todas as hipóteses, há pena prevista de prisão, que varia entre três meses e quinze anos, a depender do caso concreto, além do pagamento de multas vultosas.
*Thais Pinhata de Souza, mestre e doutoranda em Direito pela Universidade de São Paulo. Advogada Criminalista em Franco Advogados
*Mariana Barreiros Bicudo, Head Trabalhista em Franco Advogados, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e mestranda do Executive LL.M em Direito Empresarial pelo CEU Law School
[2]https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457462&ori=1
