Aspectos penais da nova Lei de Licitações

Aspectos penais da nova Lei de Licitações

Rodrigo Carneiro Maia Bandieri*

06 de abril de 2021 | 09h30

Rodrigo Carneiro Maia Bandieri. FOTO: DIVULGAÇÃO

Entrou em vigor a Lei 14.133/21, a denominada nova lei de licitações, substituindo a antiga 8.666/93, com a inserção de nove crimes que estão diretamente relacionados com licitações e contratos públicos, além de estipular multas e penalidades.

De acordo com a nova norma, passam a ser considerados crimes os seguintes atos relacionados a licitações:

  • fornecer mercadorias falsas;
  • prestar serviços ou entregar mercadorias que apresentam qualidade ou quantidade diversa da que foi inicialmente acordada;
  • realização de contratação direta ilegal;
  • entregar mercadoria deteriorada ou que não tem como ser usada ou consumida;
  • apresentar pagamento irregular;
  • usar de algum meio fraudulento para tornar a proposta ou a execução do contrato mais onerosa para a administração pública.

Ainda, importante inovação, como mais uma das sanções previstas é a proibição de participação em licitações de pessoas físicas, as quais porventura tenham parentesco com administradores, empresas ou pessoas físicas que, nos últimos 5 anos anteriores à divulgação do edital, tenham sido condenados judicialmente (com trânsito em julgado da sentença penal) em razão de exploração de trabalho escravo, trabalho infantil ou por contratar adolescentes em situações vedadas pelas leis trabalhistas. Essa situação é nova e deve enfrentar resistência nas Cortes Superiores.

Ainda, no artigo 178, dispôs os novos tipos penais, que passarão a integrar o Título XI da Parte Especial do Código Penal, dentro do rol dos “crimes praticados por particular contra a administração em geral”, que contempla um rol de crimes comuns, ou seja, que podem ser praticados por qualquer pessoa, seja funcionário público ou não.

Três novos tipos penais trazidos pela pretensa nova lei ilustram o primeiro desafio.

O novo delito proposto no artigo 337-E proíbe “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei” com pena de reclusão de quatro a oito anos e multa. Este novo tipo penal se diferencia do atual crime do artigo 89 da Lei 8.666/1993, por deixar de ser um crime próprio quanto ao sujeito ativo, ampliando o seu alcance, e por cominar pena mais grave, o que impede a sua retroatividade.

Já o artigo 337-F, proposto para substituir o crime disposto na antiga redação do artigo 90 da antiga Lei 8666, também não retroage porque as suas penas mínima e máxima foram dobradas. É interessante notar a opção do legislador de aumentar as penas dos novos crimes dos artigos 337-E e 337-F, impedindo a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Aqui mais uma novidade. A novel legislação visou a nascer de certa forma adaptada aos benefícios legais do Pacote Anti-Crime, fugindo destes, na sua aplicação.

Houve, ainda, a criação de um novo tipo penal, disposto no artigo 337-O, denominado “omissão grave de dado ou de informação por projetista”.

Agora, o desnecessário adjetivo “grave” contido no nomen juris anterior, não foi, agora, repetido na descrição típica. Em que pese o nome do crime, proíbe-se tanto a omissão quanto as ações de modificar e entregar, para a Administração, levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, frustrando o caráter competitivo da licitação.

Ainda, em razão de vedação legal, nenhum tipo penal retroage, e, como não há crime sem lei anterior que o defina, conforme reza o artigo 1º do Código Penal, este tipo penal, de igual forma, não retroage.

Abaixo, a novel legislação, de forma pontuada, pela redação contida no artigo 178, do Título XI, da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: “CAPÍTULO II-B DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, ou seja, alterando o dispositivo dentro do Código Penal.

Contratação direta ilegal.

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Frustração do caráter competitivo de licitação.

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Patrocínio de contratação indevida.

Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo.

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Perturbação de processo licitatório.

Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Violação de sigilo em licitação.

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

Afastamento de licitante.

Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.

Fraude em licitação ou contrato.

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III – entrega de uma mercadoria por outra;

IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Contratação inidônea.

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Incide na mesma pena docaputdeste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

Impedimento indevido.

Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Omissão grave de dado ou de informação por projetista.

Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.

§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

*Rodrigo Carneiro Maia Bandieri, sócio-fundador do OCM Advogados – Oliveira & Carneiro Maia Advogados

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