A nova Lei de Licitações, Lei Federal 14.133/2021 foi aprovada com a perspectiva de modernizar a Administração Pública no que tange ao burocrático e complexo mecanismo de compras governamentais.
Visando atender às necessidades tanto dos entes públicos como do segmento privado, dentre as significativas alterações trazidas pelo novo texto, está a contemplação dos programas de integridade.
Ao seguir a tendência mercadológica mundial nas normas regentes das relações comerciais entre o setor público e empresas privadas, e destas entre si, a previsão introduzida pelo legislador brasileiro dá ênfase aos programas de integridade já previstos em legislações recentes, como a Lei Anticorrupção e seu decreto regulamentador (Lei 12.846/13, no Decreto 8.420/15), a Lei de Conflito de Interesses (Lei 12.813/13) e a recente Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/18).
Importante ressaltar que a previsão de programas de integridade para empresas contratarem com o poder público, em determinadas situações, não visa simplesmente impor nova exigência para cumprir o edital, mas sim, em sua essência busca enaltecer a cultura da integridade, cujos benefícios e melhorias para o negócio têm ganhado o clamor social.
Ao exaltar a cultura da integridade, a inovação trazida pela lei, nesse primeiro momento obrigatoriamente somente para os contratos de grande vulto, espera-se que a mesma ganhe a adesão de médias e pequenas empresas, para todo e qualquer tipo de contratação, tornando as licitações e contratos públicos ainda mais transparentes.
Na prática, a lei contempla os programas de integridade em quatro ocasiões: de forma obrigatória, nos casos de licitações de grande vulto; como critério de desempate, no julgamento de propostas; como fator atenuante, na aplicação de sanções administrativas; e por fim, na reabilitação do licitante ou contratado.
As contratações de grande vulto, que a própria lei define como sendo aquelas acima de R$ 200 milhões de reais, o §4°do artigo 25 estabelece que o licitante vencedor terá o prazo de seis meses, a partir da assinatura do contrato, para implementar o programa de integridade.
"Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
(...)
- 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento".
Por óbvio, para tais contratações, o porte das empresas licitantes é de se esperar que possuam programas de integridade implementados, o que torna a exigência, de certa forma, inócua. Por outro lado, a obrigatoriedade, para aquelas que não o possuem, no prazo de 6 meses a partir da assinatura do contrato, é fator positivo para a disseminação da cultura do compliance.
O segundo ponto que desperta interesse na nova Lei de Licitações, e a nosso ver, o mais interessante de todos eles, é o que diz respeito à consideração da existência de um programa de integridade como critério de desempate. Mais abrangente, a novidade legislativa evidencia a importância de as empresas possuírem programas de integridade, o que as torna mais competitivas no mercado e na celebração de novos negócios.
A regra, prevista no inciso IV, do artigo 60, prevê que em caso de empate entre duas ou mais propostas, o quarto critério a ser aplicado para desempate do certame, será, a existência de um programa de integridade.
"Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
(...)
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle".
Assim, as empresas que possuírem um programa de integridade implementado de forma efetiva estarão um passo à frente dos demais concorrentes nos processos licitatórios, independentemente do valor e modalidade.
Outra inovação trazida pela lei é quanto à existência de programa de integridade como um fator atenuante, quando da aplicação das sanções de advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
A benesse, já prevista no decreto 8.420/15 que regulamentou a Lei Anticorrupção, foi reproduzida na nova lei de licitações, no §1º, inciso V, do artigo 156 da já citada Lei 14.133/21, onde a existência de programa de integridade será observada na aplicação de penalidade.
"Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta lei as seguintes sanções:
- 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
(...)
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle".
Portanto, ter estruturado um programa de integridade será um fator positivo quando a Administração Pública promover atos quanto imposição de eventuais sanções.
Por fim, merece ainda destaque o disposto no artigo 163 da nova Lei de Licitações, que prevê a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
"Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
(...)
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável".
Nesse sentido, o licitante declarado inidôneo, ao comprovar que superou os motivos da punição, pode requerer a sua reabilitação. E para tal, deve comprovar a implementação ou aperfeiçoamento de programa de integridade.
Portanto, pode-se concluir que a implementação de um programa de integridade, para as empresas que desejam firmar contratos com a Administração Pública, além de impor indubitável ganho reputacional, a nova Lei de Licitações confere vantagens que podem ser cruciais para que se consagrem vencedoras do certame.
*Carlos Magno Bracarense, advogado e sócio da Ferraresi Cavalcante - Advogados, especialista em Gestão Pública Municipal pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU
