Vivemos um momento diferente por conta da pandemia, que redesenhou o país e levou para mudanças de comportamento, alterando uma série de padrões. Não foi diferente na esfera jurídica, em especial as relações contratuais. A busca pelo equilíbrio nas disputas contratuais deverá ser um objetivo para o Judiciário.
Sabemos que em nosso ordenamento jurídico os contratos fazem lei entre as partes, princípio do pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) mas, também, temos institutos para redução desse impacto, ou seja, a teoria da imprevisão, onerosidade excessiva, caso fortuito e força maior.
Com o advento da COVID-19 e da extrema dificuldade para o cumprimento dos contratos permite-se a revisão do valor das prestações contratuais, sob o prisma dos artigos 317 (teoria da imprevisão), artigo 478 (onerosidade excessiva) e artigo 393, parágrafo único (caso fortuito ou força maior), todos do Código Civil Brasileiro.
Assim, as partes e os profissionais do direito têm procurado o judiciário com a denominada revisão contratual com a possibilidade do devedor modificar equitativamente as condições do contrato. Fala-se, ainda, na rescisão contratual, que nos termos do artigo 393, parágrafo único do Código Civil, se mostra adequada ao caso fortuito ou de força maior, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.
Essas ações visam, também, a exoneração do pagamento de multa e do pagamento de indenização por perdas e danos, sempre analisando as circunstâncias de cada contrato, prazo, cláusulas com existência ou não sobre o assunto. Cada aspecto é analisado, levando em conta o cumprimento das obrigações e proteção dos interesses das partes, mas essas ações demandam tempo.
Sabemos que a autonomia privada dos contratos deve ser preservada, mas na atual emergência e calamidade pública que o país vem enfrentando, flexibilizar a relação entre as partes, cláusulas e sanções, se mostra primordial.
A busca pelo equilíbrio contratual será um desafio para o Judiciário e a Mediação, que já vem sendo aplicada, pode ser uma ótima alternativa para resolver os problemas existentes, e os que surgirão.
A Mediação é uma forma de solucionar conflitos que conta com a atuação de um terceiro, independente e imparcial, chamado de mediador. Este ajudará as partes a chegarem a um acordo que seja satisfatório para ambos. Já existe uma lei que regulamenta essa atuação como mediador judicial e extrajudicial, a Lei 13.140/2015 como meio de solução de conflitos.
A Mediação fora dos tribunais (denominado o mediador extrajudicial) surgiu como uma forma de desmistificar a ideia de que os advogados e os conflitos devem ser resolvidos através da adversidade. A vantagem deste procedimento extrajudicial é justamente para que as partes alcancem uma solução amigável antes de chegar ao Judiciário, que entende ser este um procedimento fundamental servindo para diminuir a demanda judicial (caindo significativamente o número de ações propostas, afinal, os envolvidos têm total conhecimento dos fatos e, através do diálogo buscam solução amigável).
No entanto para dar início na mediação extrajudicial deve haver a busca espontânea por uma das partes e aceitação pela outra. O serviço de Mediação Extrajudicial pode ser encontrado em Cartórios, Câmaras Privadas, com Mediadores Autônomos, em sites de Mediação Online ou em Núcleos de Mediação e Conciliação Universitária. Todos os serviços prestados dentro de uma dessas cinco possibilidades estarão enquadrados como serviços de Mediação Extrajudicial, mesmo nos casos em que os Mediadores, Conciliadores ou Câmaras possuírem algum vínculo com o CNJ ou Tribunal de Justiça do Estado.
Como em um processo, existem prazos, mínimos e máximos, local para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data do recebimento do convite e até penalidade no caso de não comparecimento da parte convidada. É importante lembrar que ao final pode haver o registro de acordo total, parcial ou, na pior das hipóteses, não havendo acordo, as partes irão para o Judiciário.
No entanto, com o acordo celebrado, o procedimento de mediação será encerrado e este acordo constituirá título executivo extrajudicial.
Já a mediação judicial ocorre com a existência do processo e é realizada em audiências com um mediador indicado pelo Tribunal. Neste caso, o Juiz da causa é quem indicará o profissional e não estará condicionado a uma prévia aceitação das partes, que necessariamente deverão ser assistidas por seus advogados, ao contrário do que ocorre na mediação extrajudicial, onde podem participar somente as partes envolvidas. Com a realização do acordo, as partes possuem um título judicial, passível de execução em caso de descumprimento e caso o acordo reste infrutífero, o processo seguirá seu curso normal.
A diferença primordial na mediação judicial e extrajudicial está no fato de que na primeira, quem dará início é o Juiz, já em trâmite processo judicial que muitas vezes as partes já se encontram indispostas a qualquer acordo.
Na mediação extrajudicial as partes tomam iniciativa, sem precisar socorrer-se ao Judiciário e aos desgastes de um processo, muitas vezes moroso e economicamente custoso. A vantagem está na predisposição das partes envolvidas em buscar uma solução consensual e isto é fundamental para se alcançar o objetivo vantajoso e satisfatório.
Especialistas falam em crescimento de 30% no uso das mediações pós pandemia, o que demonstra a importância na mediação de conflitos.
No Tribunal de Justiça de São Paulo já existe essa plataforma, onde o provimento CSM nº 2.289/2015 dispõe sobre a Conciliação e a Mediação de Conflitos à distância e a homologação judicial dos respectivos acordos. Ainda, os Tribunais do país estão em processo de implementação da mediação para casos de Recuperação Judicial.
No quadro atual, as relações contratuais terão a redução desse impacto, não só pelas teorias já existentes em lei (a teoria da imprevisão, onerosidade excessiva, caso fortuito e força maior), mas sim pela possibilidade das partes resolverem seus conflitos através de um mediador, que está preparado ao direito aplicável a cada contrato, sem que nada possa ser generalizado, em virtude dos artigos já existentes em lei e entendimentos jurisprudenciais. Enfim, a solução consensual é sempre melhor aceita do que uma intervenção sub-rogatória e para o Judiciário a mediação é fundamental, pois serve para diminuir a demanda judicial, caindo significativamente o número de ações propostas e desafogando os Tribunais.
*Ana Paula Nazareth Babbulin, DASA Advogados
