A redação original da Lei nº 8.429/92 é no sentido de que a ação principal de improbidade administrativa, que seguirá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada.
No entanto tal foi revogado.
Ficou assim o texto diante do que determinou a Lei nº 14.230/21:
Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
A exclusividade dada ao Ministério Público para acionar na Justiça quem cometeu ato de improbidade administrativa foi derrubada por meio de liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal.
O ministro atendeu aos pedidos apresentados pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe).
Tal se deu em liminar na ADI 7042 MC / DF e ainda ADI 7043/DF.
A redação anterior dava a entidade pública lesada o papel, seja de autor da ação, ou ainda de litisconsorte, que na verdade era uma forma de aplicação de assistência litisconsorcial, um litisconsórcio posterior.
O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para a implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados (RE 976.566, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 26/09/2019), o que sugere a inserção dos órgãos e entes diretamente atingidos pela conduta desviante do padrão constitucional de moralidade e, por consequência, dos agentes constitucionalmente incumbidos da sua representação.
Na matéria tenha-se que já foi dito pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 208.790 (Tribunal Pleno, DJ de 15/02/2000): "Na verdade, o art. 129, III, da CF, ao legitimar o Ministério Público para agir na proteção do patrimônio público, por via da ação civil pública, não fez senão instituí-lo substituto processual de toda a coletividade, posto que agirá na defesa de um interesse que toca a todos, indistintamente, revestindo, consequentemente, a natureza de interesse difuso. Essa legitimação, de caráter extraordinário, não afasta a iniciativa do próprio ente público interessado, como previsto no primeiro dispositivo citado . "
A atuação do parquet na proteção do patrimônio público não afasta a atuação do próprio ente público prejudicado, conforme prevê o art. 129, § 1º, da Constituição.
O Ministério Público não tem o monopólio absoluto no combate à corrupção. Este deve ser feito em todas as esferas de poder, pois a improbidade administrativa é um mal a ser combatido.
Lembre-se que a probidade administrativa é um corolário do princípio da moralidade administrativa.
Como se lê dos termos do julgamento do Recurso Extraordinário 409.356 (Tribunal Pleno, DJe de 29/07/2020), o combate em juízo à dilapidação ilegal do Erário configura atividade de defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do patrimônio público, sendo todas essas funções institucionais atribuídas ao Ministério Público pelos artigos 127 e 129 da Constituição. Entendimento contrário não apenas afronta a textual previsão da Carta Magna, mas também fragiliza o sistema de controle da Administração Pública, visto que deixaria a persecução de atos atentatórios à probidade e à moralidade administrativas basicamente ao talante do próprio ente público no bojo do qual a lesão ocorreu, como ainda revelou o ministro Moraes.
Por outra parte, ajuizada a ação pela entidade lesada caberá ao Ministério Público o papel de fiscal da lei. É o que já ditava o artigo 17, parágrafo quarto, da Lei em sua redação anterior. Na lição de Hugo Nigro Mazzilli(O acesso à Justiça e o Ministério Público, RT 638/241), como lembrado, outrossim, por Marcelo Figueiredo(Comentários à Lei 8.429/92, 2ª edição, pág. 95), o Ministério Público poderá ser ainda órgão interveniente, nos processos, em que, diante da qualidade de uma parte, deve zelar pela indisponibilidade de seus interesses ou suprir alguma forma de inferioridade. Pode ainda ser órgão interveniente, pela natureza da lide, podendo existir um interesse público a zelar.
Penso inclusive que se a sentença, em sede de ações de improbidade administrativa, julgar procedentes os pedidos formulados, deve dar contorno judicial às punições já concedidas na esfera administrativa, legitimando o Parquet, em face do interesse indisponível, a executar o pleito, não retirando daquelas entidades patrimonialmente atingidas por locupletamentos ilegítimos a possibilidade de se ressarcirem.
Não se pode esquecer que na redação que era dada pelo artigo 17, § 2º, da Lei 8.429/92, a Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
Daí a importância desses entes com legitimação ativa disjuntiva para o ajuizamento dessa importante ação na defesa do patrimônio público e ainda dos princípios trazidos explicitamente no artigo 37 da Constituição Federal como: moralidade, impessoalidade, legalidade, dentre outros.
Sobre tal ressarcimento, aliás, o STJ, no passado, no REsp 20.386-RJ, relator ministro Demócrito Reinaldo, por maioria de votos, entendeu que "para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e dispensável."
É dever da Administração Pública estar sempre atenta aos eventuais desvios que contra ela sejam cometidos.
A liminar concedida pelo ministro também suspende dispositivo que obriga a assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos a defender o administrador público que venha a responder ação por improbidade administrativa.
Também fica suspenso o artigo 3° da lei 14.230/21, que estabelecia o prazo de um ano, a partir da data de publicação da norma, para que o Ministério Público competente manifestasse interesse no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública e que paralisava, durante esse prazo, os processos em questão(Migalhas, 18 de fevereiro de 2022).
A defesa pela Administração do ato de improbidade vai às raias da falta de senso de razoabilidade.
A advocacia pública não pode defender interesses privados.
A uma, porque afronta o princípio republicano; a duas, porque agride o princípio da igualdade; a três, porque afronta o princípio da moralidade; a quatro, porque confronta o princípio da impessoalidade.
O princípio republicano é um princípio democrático qualificado que exige que ninguém tenha tratamento privilegiado.
Afronta o projeto o princípio da igualdade.
Na matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello(O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, RT, 1978) começa por observar que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações pode ser escolhido pela lei, como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação; é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
Correta, pois, em seus fundamentos, a decisão enfocada do ministro Alexandre de Moraes, naqueles julgamentos aqui historiados.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
