As novas regras que alteraram a Lei Maria da Penha são constitucionais?

As novas regras que alteraram a Lei Maria da Penha são constitucionais?

César Dario Mariano da Silva*

25 de maio de 2019 | 18h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Foi publicada a Lei n.º 13.827, de 13 de maio de 2019, para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, a mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

A novel legislação inseriu na Lei Maria da Penha o artigo 12-C, que diz:

“Verificada a existência de risco atual ou iminente a vida ou a integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida:

I – pela autoridade judicial;
II – pelo delegado de polícia, quando o município não for sede de comarca; ou
III – pelo policial, quando o município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.

§ 1.º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

§ 2.º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso”.

A nova norma chama a atenção por autorizar que, além da Autoridade Judiciária, possa o delegado de polícia, quando o município não for sede de comarca, ou o policial, quando o município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia, aplicar medida protetiva, consistente no imediato afastamento do agressor do lar conjugal, domicílio ou local de convivência com a ofendida, no caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, ou seus dependentes.

A medida será aplicada desde que verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física da mulher ou de seu dependente.

A medida, que tem natureza cautelar, à primeira vista parece interessante, mas esbarra em requisito de ordem técnica. Como é invasiva, atinge o direito de livre locomoção do suposto agressor e, por isso, encontra-se sob reserva jurisdicional, do mesmo modo que outras medidas cautelares, como a prisão provisória, busca e apreensão e interceptação telefônica.

É importante ressaltar que não se cuida de prisão em flagrante delito em que há norma constitucional que a permite (art. 5.º, LXI, da CF), nas hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal.

Portanto, não há como comparar com a nova norma, que não possui autorização constitucional para sua criação no que tange a possibilitar ao delegado de polícia ou a outro policial aplicar a medida protetiva sem autorização judicial prévia.

Não se trata de medida simples, uma vez que necessita da observância dos requisitos próprios de toda medida cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, cuja análise é privativa do magistrado por alcançar direito fundamental.

Pouco importa que, no prazo de 24 horas, o Juiz será comunicado do fato e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou revogação da medida, cientificando o Ministério Público.

A violação a direito fundamental do suposto agressor ocorreu com a sua retirada coercitiva do local em que conviva com a ofendida ou dependentes, que pode ser a residência ou mesmo o local de trabalho.

E pior, na ausência do delegado de polícia no momento do fato, nas cidades em que não houver Vara Judicial, o policial que atendeu a ocorrência poderá determinar a medida, mesmo que não possua conhecimentos jurídicos necessários para adoção de ato de tamanha violência.

Com efeito, inconstitucionais as novas regras, quanto a permitir que, tanto o delegado de polícia, quanto o policial que atendeu a ocorrência, possam aplicar a medida protetiva de urgência, por violação à reserva jurisdicional de medida invasiva a direito fundamental.

*César Dario Mariano da Silva é promotor de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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