Ao que parece, o inquérito das Fake News instaurado em 2019 a cada dia que passa se reveste de múltiplas faces alimentadas pelos fatos que vêm à tona e evidenciam questões não apenas de natureza jurídica, como especialmente questões políticas.
O presente artigo tem como primeiro objetivo (daí a Parte I), analisar a polêmica em torno daquele inquérito, no que se refere a sua legalidade e constitucionalidade.
A despeito de o então inquérito ter sido aberto pelo Presidente do STF para investigar prováveis ameaças aos membros daquela Corte, somente agora parece traduzir a realidade, por meio de fatos e pessoas que estariam fazendo ameaças e cometendo atos ilícitos diversos, de modo a tentar acuar aqueles Ministros, conforme investigação que vem sendo realizada por uma equipe policial no âmbito daquele inquérito.
Tal assertiva vai ao encontro de algumas premissas críticas, quando da instauração daquele inquérito, uma vez que teria omitido procedimentos legais em desconformidade com as normas constitucionais (correspondentes ao seu objeto e fatos) além de os seus autos não terem sido remetidos em momento algum para a vista da Procuradoria-Geral da República.
O artigo 43, do Regimento Interno do STF prevê que:
"ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro".
Por sua vez, o § 1º daquele artigo dispõe:
"nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente".
Do exposto é possível entender que o § 1º em sua redação "aberta" e porquanto vaga no que diz respeito à expressão" nos demais casos" permite que o Presidente do STF poderia instaurar legalmente o presente inquérito, diferentemente do seu caput, do qual se depreende a exigência dos seguintes requisitos:
- a ocorrência efetiva de "infração à lei penal";
- nas dependências "físicas" daquele Tribunal; e
- o envolvimento de autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição.
Há que se explicitar adequada e oportunamente a presente questão de maior relevância no presente contexto.
Ao se fazer uma leitura e interpretação "literal" do caput do artigo 43, o inquérito aberto não abarcaria efetivamente uma real infração à lei penal, uma vez que não se teriam elementos "concretos" e suficientes para a sua instauração àquela época, assim como, a suposta infração não teria sido praticada nas dependências físicas do Tribunal.
A despeito daquelas restrições e partindo do pressuposto de que o § 1º prevê que o Presidente pode instaurar um inquérito para a investigação de fatos que potencialmente atingiriam a integridade física dos Ministros há que se reconhecer:
- que a interpretação emprestada ao Regimento Interno do STF é da competência dos seus próprios membros, os quais representam a instância máxima do Poder Judiciário;
- porquanto, aquela interpretação dos dispositivos do Regimento Interno estaria em consonância com a Constituição Federal de 1988.
Diante dessas observações não há o que se questionar a respeito da suposta legalidade e constitucionalidade do dito inquérito.
No entanto, o caput e Inciso XII, do artigo 52 do Regimento Interno do STF dispõem respectivamente:
"o Procurador-Geral terá vista dos autos":
"nos inquéritos de que possa resultar responsabilidade penal".
Ademais, o parágrafo único do mesmo Regimento determina:
"salvo na ação penal originária ou nos inquéritos, poderá o Relator dispensar a vista ao Procurador-Geral quando houver urgência, ou quando sobre a matéria versada no processo já houver o Plenário firmado jurisprudência".
Os presentes dispositivos não deixam dúvida da obrigatoriedade de se remeter os autos do inquérito em andamento para a vista do Procurador-Geral da República, cuja função precípua prevista na Carta Magna é a de "custos legis" (fiscal da lei).
O artigo 127 da Carta Magna prevê que o Ministério Público é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e tem a atribuição de defender a ordem jurídica, a democracia e sobretudo, os interesses sociais e individuais indisponíveis.
Sendo assim, o seu artigo 129 determina em seus Incisos, que o Ministério Público tem a função institucional de participar efetivamente das diligências investigatórias e dos inquéritos policiais em andamento, entre outras funções ali previstas.
Portanto, o próprio artigo 52, prevê a vista do Procurador-Geral da República em representações, causas, processos, litígios entres Estados, ações civis e penais originárias, conflitos de jurisdição e de atribuições, habeas corpus (originários e em recursos), mandados de segurança, revisões criminais e ações rescisórias, pedidos de intervenção federal, recursos criminais e no que se refere ao tema desse artigo, nos inquéritos de responsabilidade penal, além de outras matérias.
Eis o cerne da questão! O dito inquérito sigiloso instaurado pelo Presidente do STF e destinado a um dos seus Ministros, não foi remetido em momento algum à vista da Procuradoria-Geral da República.
Independentemente da legalidade de sua instauração, o fato de a Procuradoria-Geral da República não ter tido acesso aos autos deflagra parcialmente o que se poderia chamar de uma ilegalidade procedimental.
A independência funcional e a imparcialidade do Ministério Público são condições absolutamente indispensáveis do ponto de vista legal e constitucional para a garantia do bom andamento do inquérito, ou seja, na fase pré-processual.
A Lei nº 8.038/1990 que institui normas procedimentais para os processos que especifica perante o STJ e no presente caso, para o Supremo Tribunal Federal prevê (no âmbito de ações penais originárias) no caput e Inciso I do seu artigo 3º, a competência do Relator para determinar o arquivamento do inquérito, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal.
Nessa direção, a Lei nº 13.964/2019 - Lei Anticrime -ao atender ao princípio acusatório dispõe sobre a competência do Ministério Público em determinar ou não, o arquivamento de inquéritos policiais e de procedimentos investigatórios criminais sem a ingerência judicial, desde que forme convicção de que, após todas as diligências investigatórias realizadas, não existam elementos suficientes nos autos que possam levar ao oferecimento de denúncia.
Daí a necessidade e obrigatoriedade de envio dos autos dos inquéritos policiais para a Procuradoria-Geral da República para que possa exercer a sua função constitucionalmente prevista de exame e análise dos dados informativos do dito inquérito e a sua decisão, com base não apenas em sua visão subjetiva mas, sobretudo numa decisão colegiada de seus pares, para a garantia da imparcialidade daquele órgão, ao exercer a sua função jurisdicional, bem como a defesa da ordem jurídica, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988.
A ausência de participação da PGR no inquérito da Fake News remete ao fato inequívoco de que o ora Relator acumula as funções de investigar, acusar e posteriormente em conjunto com os seus pares que compõem o Plenário do STF a de julgar, contrariando as disposições constitucionais de 1988 pari passu com as modificações introduzidas no Código de Processo Penal, quanto à criação do "juiz de garantias" como corolário da imparcialidade que dever orientar os processos judiciais[1].
A esse respeito é oportuno ressaltar que a ADPF-572 ajuizada pelo Partido Rede Sustentabilidade e da Relatoria do Ministro Edson Fachin teve como objeto de questionamento, exatamente a questão que se debate no presente artigo.
Assim, a PGR só teve acesso "indireto" ao objeto do Inquérito da Fake News por meio da ADPF, uma vez que o rito dessa ação constitucional (correspondente ao controle abstrato de constitucionalidade) exige o seu encaminhamento pelo Relator, para a devida manifestação daquele órgão, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo 5º (no caso de deferimento ou não de liminar) e o parágrafo único do artigo 7º ( no âmbito do processo), ambos da Lei nº 9.882/1999 em consonância com o § 1º, do artigo 102, da Carta Magna.
Diferentemente do efetivo cumprimento dos procedimentos atinentes àquela ADPF, o andamento do inquérito "sigiloso" foi monopolizado pelo Relator, à revelia daquela instituição (PGR)
Tal fato não pode ser olvidado e tampouco desprezado, em razão de ideologias, sejam elas de esquerda ou de direita.
Independentemente da constatação de que o Partido Rede Sustentabilidade ter pedido a extinção daquela ação, pelo convencimento de que a realidade recente tem demonstrado a ilicitude de atos que justificam e fundamentam aquele inquérito, o pano de fundo permanece: a PGR não participou e até agora não foi demandada pelo Ministro Relator para que exerça a sua função de dar vista ao referido inquérito.
É importante observar que não se pode desistir de uma ação correspondente ao controle abstrato de constitucionalidade, como a presente ADPF.
A jurisprudência do STF é pacifica nesse sentido:
"O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já ajuizada. O art. 169, § 1º, do RISTF-80, que veda ao PGR essa desistência, aplica-se, extensivamente, a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição de 1988 para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade (art. 103").
[ADI 387 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 1º-3-1991, P, DJ de 11-10-1991]
O artigo 5º da Lei nº 9.868/1999 que disciplina as ADI's (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e as ADC's (Ação Declaratória de Constitucionalidade) ratifica (por analogia) a inadmissibilidade de desistência desse tipo de ação no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Sendo assim, o Ministro Relator Edson Fachin encaminhou a questão suscitada pela PGR ao Plenário da Corte, cumprindo a previsão do já citado caput e Inciso I, do artigo 3º da Lei nº 8.038/1990, cuja redação aqui se repete:
"compete ao Relator":
"determinar o arquivamento do inquérito, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal.
Na mesma direção, o § 4º do artigo 231, do Regimento Interno do STF dispõe que o Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar (...)".
Resta aguardar agora, o julgamento do Plenário do STF, no sentido de concordar ou não com o pedido da PGR (no âmbito da ADPF-572) de suspensão do dito inquérito (para a delimitação dos seus limites processuais legais), tendo em vista a sua suposta inconstitucionalidade formal ou mesmo material.
Levando-se em conta o atual cenário de grave polarização política e a consequente judicialização de temas delicados, especialmente do ponto de vista jurídico-constitucional há que se reconhecer a responsabilidade da Corte na defesa de temas constitucionais.
Continua na Parte II.
[1] É importante lembrar que a recente modificação do Código de Processo Penal, introduzindo a figura do "juiz de garantias" como garantidor da imparcialidade no julgamento de processos penais constitui condition juris para a sua validade jurídica, tal qual a obrigatoriedade de participação da PGR no presente caso.
*Vera Chemim, advogada constitucionalista
