As inovações no regime de garantias no projeto da Lei de Licitações

As inovações no regime de garantias no projeto da Lei de Licitações

Marcus Vinicius Macedo Pessanha*

28 de setembro de 2018 | 07h30

Marcus Vinicius Macedo Pessanha. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A nova lei de licitações, que revogará a Lei nº 8.666, longe de iniciar um regime completamente novo, consolida alguns entendimentos já assentes na jurisprudência e traz algumas novas abordagens para uma série de assuntos.

Um ponto de extrema importância e que terá desdobramentos práticos e diretos na participação de empresários nos procedimentos licitatórios é o relacionado à novo regime de garantias dos contratos administrativos.

No regime da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a exigência de garantias para as contratações é uma faculdade dos gestores públicos e esse ponto não se altera no projeto de lei, o que não significa que o assunto não seja polêmico e não mereça uma especial atenção do legislador e dos gestores.

Como é sabido, no momento de elaborar as especificações técnicas de uma contratação, seja esta uma prestação de serviço, obra ou fornecimento, o gestor público deve planejar suas etapas e métodos de forma a assegurar a realização do interesse público com base nas condições mais vantajosas, não necessariamente as de menor custo.

Existe, desta forma, a presunção de que uma vez estabelecido o vínculo contratual e sua respectiva equação econômico financeira, a proposta vencedora é suficiente à execução do escopo, compreendendo os custos de execução e a remuneração do particular. Na verdade, o desafio do gestor surge no momento deste exame.

Considerando que o contrato administrativo está intrinsecamente ligado à realização de um interesse público, seja ele direto ou indireto, o gestor deve se cercar ao máximo de cautelas e precauções por meio de garantias, de forma a evitar prejuízos ao erário.

A contrapartida deste cuidado, contudo, é o aumento dos valores de execução, uma vez que ao mensurar sua proposta para a prestação dos serviços, o particular englobará na formação de custos justamente a garantia. Sob este aspecto, temos um quadro de desvantagem financeira que pode levar a uma redução de interessados, com prejuízos a economicidade. Um aprofundamento, todavia, se faz necessário sobre os fundamentos e conceitos relacionados às garantias.

A probabilidade de acontecimento de um evento é justamente o conceito de “risco”. Quando se trata de um evento favorável utilizamos o termo “oportunidade”, mas o sentido é o mesmo. Risco, assim é a possibilidade da ocorrência efetiva de um perigo. Estatisticamente falando, não se pode eliminar completamente um risco. Ele pode ser reduzido a seus patamares mínimos, mas enquanto o fator existir ele pode ser implementado. Desta forma, quando se estuda a probabilidade de acontecimentos de um evento desfavorável, deve-se na verdade, analisar os perigos. Estes podem ser mitigados, prevenidos, mensurados e retificados.

Assim, considerando escopos de mediana complexidade, é razoável compreender que dificilmente haverá um único perigo à conclusão bem-sucedida dos respectivos contratos. Quando pensamos em prestações de serviços que abrangem atividades diversas e complementares, as superveniências possíveis são numerosas, havendo riscos múltiplos a serem considerados, estimados e mitigados.

Fazendo um corte metodológico para analisar somente os contratos administrativos, temos que os riscos que podem ser alocados a prestação de um serviço, ou à execução de uma obra pública, são numerosos em demasia.

Esta circunstância denota uma fragilidade da Lei nº 8666, uma vez que o art. 56 e seus incisos não trazem qualquer regra sobre mitigação ou estimativa de riscos. A técnica adotada pela atual Lei de Licitações se cinge ao estabelecimento de garantias nas modalidades caução em dinheiro, em títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária, buscando compensar financeira eventuais prejuízos.

Inovando, o projeto da nova Lei de Licitações traz uma abordagem distinta sobre a matéria, a permitir a identificação de riscos contratuais previstos e presumíveis por meio da alocação dos eventos em matriz, distribuindo-os entre o poder público e os particulares, em verdadeiro regime de compartilhamento.

Tal técnica de distribuição de responsabilidades, na redação atual do projeto de lei, levará em conta as obrigações e os encargos de cada uma das partes no contrato, bem como a natureza específica do risco, o beneficiário das prestações e a capacidade de cada um para melhor gerenciá-lo.

Determina ainda o projeto de lei, que a alocação dos riscos deve ser quantificada de forma a refletir os custos de cada um e seu impacto no valor estimado da contratação. Tal medida é a mais adequada para a mensuração correta da probabilidade de concretização dos eventos durante a execução contratual.

Uma vez estabelecida, a matriz de riscos se torna o instrumento essencial para o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Seus termos estabelecerão os patamares de equivalência inicial e definirão os termos a serem observados em futuros pleitos, considerando a superveniência de eventos.

As alterações trazidas pelo projeto de lei, caso sejam mantidos na versão a ser publicada da nova lei de licitações, inauguram uma metodologia mais racional e técnica de prevenção de riscos e de estabelecimento de garantias, uma vez que supera o modelo meramente fiduciário-reparatório, baseado na reparação financeira de eventuais prejuízos.

A adoção da matriz de alocação de riscos permitirá uma distribuição de responsabilização diante dos perigos de forma adequada entre as partes, a admitir a adoção de técnicas de mitigação e reparação considerando as especificidades das contratações e o interesse público. Trata-se de uma evolução na matéria, digna de elogios ao legislador, caso mantida.

*Marcus Vinicius Macedo Pessanha é advogado, sócio do Nelson Wilians e Advogados Associados, especialista em Direito Administrativo e Regulatório

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