As garantias da livre-iniciativa na Lei de Liberdade Econômica

Reinaldo Marques da Silva*

18 de novembro de 2019 | 07h00

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 1.º, inciso IV, prescreve ser fundamento da República Federativa do Brasil o valor social da livre-iniciativa. Igualmente, no art. 170, “caput”, enuncia estar a ordem econômica fundada na livre-iniciativa. Demais disso, o inciso IV também do art. 170 põe a livre concorrência como um dos princípios da ordem econômica.

A livre-iniciativa é, com efeito, desdobramento da liberdade, entendida como resistência ao poder, oportunidade de luta por melhores condições de vida e acesso a alternativas de comportamento. Dita liberdade é decomposta em liberdade política, econômica, de pensamento, artística, intelectual, de ação, etc. Aqui, todavia, interessa-nos a vertente da livre-iniciativa fincada na liberdade econômica.

A rigor, a liberdade de iniciativa econômica já vinha prevista no decreto d’Allarde, de março de 1971, o qual determinava no seu art. 7.º que qualquer pessoa seria livre para a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, contanto que pagasse seus tributos, bem como se sujeitasse aos regulamentos de polícia aplicáveis.

Nota-se que, desde sua origem, a liberdade econômica não era absoluta, porém limitada pelo Estado. Ganhou, contudo, conotação legal, impondo limites à ação pública para salvaguardar a iniciativa privada. É também o quanto consagrado na Constituição Federal de 1988, em que a garantia da legalidade disciplina a não sujeição da liberdade de iniciativa econômica a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.

Não obstante a garantia ofertada pela legalidade, o particular ainda estava sujeito aos abusos regulatórios do Poder Público. Por assim ser, agora, a toque de Midas, o art. 4.º da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) institui as garantias que promovem a liberdade econômica, como forma de proteção do particular contra os abusos regulatórios cometidos pela administração pública.

O referido dispositivo legal define como abuso regulatório a edição normas ou atos administrativos pela administração pública que reservem mercado a um grupo econômico em prejuízo de concorrentes, impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado, exijam especificação técnica desnecessária para o objetivo da atividade econômica, criem demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, bem como limitem a livre formação de sociedades empresariais ou atividades econômicas.

Nesses termos, a questão posta é se, deveras, o Poder Público, quando da edição de normas antitruste, entendidas como instrumento de políticas públicas para conduzir e conformar o sistema, respeitará os referidos limites de sorte a não afetar a atividade econômica ou prejudicar a concorrência.

De plano, não parece crível que o Poder Público venha a se abster de seu poder de editar normas antitruste. A administração pública, a fim de viabilizar o exercício de seu poder de polícia, continuará a editar normas que combatam os efeitos autodestrutíveis do mercado, promovendo eficiências alocativas e reduzindo custos de transação. Todavia, também é verdade, aos particulares foi garantida maior proteção para o exercício de sua liberdade econômica.

Com efeito, os limites à atuação do Estado impostos pela Lei de Liberdade Econômica em defesa da livre-iniciativa devem ser confrontados com interesses outros, notadamente o interesse público, de sorte a evitar os efeitos autodestrutíveis do mercado, com grandes grupos econômicos fossilizando os mercados.

Portanto, antes de se limitar a atuação estatal na edição de normas antitruste, é salutar invocar a proporcionalidade: um sopesamento entre os interesses particulares e o interesse público, é dizer, um exame necessário da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.

São dois momentos. Primeiro, faz-se um juízo abstrato de proporcionalidade quanto à própria decisão legislativa. Quer-se saber se a norma limitadora da atuação do Poder Público na edição de normas antitruste impõe medidas adequadas e necessárias ao interesse do particular sem restrição excessiva do interesse público na preservação dos mercados. Posteriormente, faz-se um juízo concreto de proporcionalidade quanto à pertinência da liberdade dada ao particular ou da limitação à atuação estatal no caso concreto.

Assim, o grande desafio das garantias da livre-iniciativa é preservar os ditames constitucionais, promovendo um ambiente no qual os particulares tenham efetivos incentivos para competir, inovar e satisfazer as demandas dos consumidores, sem afetar, contudo, o processo competitivo, de sorte a evitar que os mercados sejam fossilizados pelos grandes grupos econômicos.

*Reinaldo Marques da Silva, doutorando em Direito e Ciências Sociais pela Universidad Nacional de Córdoba; mestre em Direito Comparado pela Samford University/University of Cambridge; especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário; servidor público em São Paulo

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