As enchentes e o ‘direito de protocolo’

Fernando Túlio Salva Rocha Franco, Juliana Vieira dos Santos, Mariana Chiesa e Fernando G. Bruno Filho*

18 de março de 2019 | 05h00

Nos próximos dias, um assunto que pode impactar toda a cidade de São Paulo enfrentará seu teste de fogo. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista deve julgar em sua próxima sessão, prevista para quarta-feira (20/3), uma Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona o chamado “direito de protocolo”.

O Ministério Público enxerga uma clara inconstitucionalidade em artigos da Lei de Zoneamento e do Plano Diretor que permitem que os empreendimentos imobiliários exijam a aplicação da legislação vigente ao tempo em que o pedido de licença para construir foi protocolado, e não da legislação vigente ao tempo da apreciação e do deferimento do pedido administrativo.

Alegando o princípio da segurança jurídica, o setor imobiliário vem se organizando para postergar a aplicabilidade da nova legislação urbanística da cidade (Plano Diretor e Lei de Zoneamento), pretendendo que o simples pedido de licença de construção se trasmude em direito adquirido à legislação anterior.

É quase pueril o argumento de que o setor foi surpreendido pela nova legislação, sem ter podido programar seus investimentos. Ora, o debate em torno do Plano Diretor durou mais de um ano, e o da Lei de Zoneamento quase dois. Essa revisão do marco urbanístico da cidade foi feita com ampla participação popular e de diversos setores produtivos (incluindo o imobiliário). Ninguém foi surpreendido. Mas alguns não querem as novas regras. Por isso o setor imobiliário está em peso defendendo o direito de protocolo para manter um privilégio (já que todos os outros setores da cidade já estão seguindo a nova lei).

Do ponto de vista jurídico, a questão não é nova. A jurisprudência do próprio TJ e do Superior Tribunal de Justiça entende que o ato administrativo e? regido pela lei vigente ao tempo de sua prática e que o pedido (ou o “protocolo”) configura simples expectativa que não confere direito e não afasta a aplicação da lei nova, se editada nesse entremeio.

Em outras palavras, o simples “pedido” não é ato jurídico perfeito, não tendo o condão de gerar direitos. É mera expectativa de direito. A segurança jurídica não está em risco, já que o pedido ainda seria normalmente analisado e alterado pelas exigências do ente municipal. Depois de aprovado, aí sim, não poderia haver alterações surpresa em razão de nova legislação.

Mas o julgamento preocupa em razão de uma nova tendência da administração municipal em adotar a interpretação mais favorável ao construtor, distorcendo o significado e o alcance das leis, que pode contaminar o Judiciário.

Em outros países como França e Espanha (porque esse é um problema de direito urbanístico no mundo todo), a solução burocrática é desenhada para prestigiar a nova legislação, suspendendo-se a análise dos processos de construção prévio à vigência da nova lei.

E o que isso tem a ver com as enchentes? Muita coisa.

Pelo novo marco urbanístico, os empreendimentos construídos em terrenos localizados em áreas com maior incidência de inundações são obrigados a construir sistemas de drenagem próprios com maiores capacidades de reserva das águas pluviais (antes essa obrigação era a mesma para os terrenos da cidade). Além disso, incentiva a manutenção das áreas naturais permeáveis e a vegetação já existente nos lotes maiores que 500 m². Isso significa que os novos prédios teriam melhores condições para reduzir o impacto causado pelas chuvas, diminuindo a sobrecarga no sistema de drenagem público.

Há, ainda, a ampliação e a melhor distribuição de Zonas Especiais de Proteção Ambiental (ZEPAMs) pela cidade – o que significa mais áreas verdes e, portanto, menos áreas impermeáveis (o que, sabidamente, contribui para a redução das enchentes).

Estes são apenas alguns exemplos de como a nova lei compartilha com o setor privado a responsabilidade pela cidade e o ônus de garantir uma melhor qualidade de vida para a população.

Mas não é só. O novo marco duplicou as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) voltadas à produção imobiliária e ampliou em 10% o percentual de destinação destes imóveis para famílias de baixa renda. A possibilidade de se ter mais moradias populares também impacta no meio ambiente, já que é também nas áreas de proteção que tem crescido a cidade.

E, ainda, há previsão de aumento de arrecadação para o Fundurb também em razão das outorgas onerosas, lembrando que esse é o fundo da Prefeitura que obrigatoriamente vai gastar em obras de mobilidade urbana, habitação ou de infraestrutura (onde entram obras para impedir enchentes, por exemplo).

Causa estranheza, portanto, que a Prefeitura, em vez de defender a nova legislação, traga argumentos ligados à burocracia e deixe de trazer dados e informações essenciais para a compreensão do impacto deste chamado “direito de protocolo”. Ora, não seria esperado que se desejasse que os novos empreendimentos pudessem reduzir as enchentes? Que os recursos do Fundurb fossem ampliados? Ou que a cidade tivesse mais áreas verdes?

O TJ paulista tem, portanto, nesta próxima quarta-feira, o poder se decidir se a nova lei vai valer para todos ou se o setor imobiliário vai ser beneficiado em prejuízo da cidade e de seus cidadãos.

Quanto mais demorar para o novo marco urbanístico da cidade ser implementado pra valer, mais veremos cenas trágicas como as dos últimos dias, de pessoas mortas, ilhadas numa cidade cinzenta.

*Fernando Túlio Salva Rocha Franco, presidente do Instituto dos Arquitetos do Brasil – Departamento São Paulo

*Juliana Vieira dos Santos, advogada, doutora em direito pela USP, sócia de Rubens Naves Santos Jr Advogados

*Mariana Chiesa, advogada, doutora em direito pela USP, sócia de Rubens Naves Santos Jr Advogados

*Fernando G. Bruno Filho, advogado, membro do Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico (IBDU)