As empresas podem ou não demitir por justa causa quem não quiser se vacinar?

As empresas podem ou não demitir por justa causa quem não quiser se vacinar?

Marcus Vinícius Suruagy Amaral Borges*

10 de novembro de 2021 | 04h30

Marcus Vinícius Suruagy Amaral Borges. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Portaria nº 620 do Ministério do Trabalho e Previdência (“MTE”), publicada no início deste mês e que visa coibir atitudes discriminatórias de empregadores a seus empregados, seja no ato da contratação, demissão ou durante a vigência do contrato de trabalho, traz insegurança às empresas. Neste momento, é preciso evitar demitir por justa causa em razão de não vacinação de covid-19, ao menos enquanto não houver mais esclarecimento.

Na fase de contratação, a portaria visa proibir a exigência ao empregado pelo empregador de “(…) quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez” (Artigo 1º).

Já durante o contrato de trabalho, a norma estabelece que os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica de Covid-19, “(…) ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação” (Artigo 3º).

Ainda foi imputado ao empregador o dever de “(…) estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, incluindo a respeito da política nacional de vacinação e promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da COVID-19”.

No que se refere ao encerramento do contrato de trabalho, a portaria, fazendo menção a Lei nº 9.029/95, estabelece que além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a reintegração (com ressarcimento integral de todo o período de afastamento) ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, em caso de demissão por ato discriminatório, inclusive a exigência de vacinação.

A portaria, tema central do presente artigo, foi editada em sentido contrário ao que vinha se posicionando o Judiciário, como por exemplo, a decisão proferida pela 13ª Turma do TRT/SP, no processo 1000122-24.2021.5.02.0472, a qual manteve a demissão por justa causa de uma auxiliar de limpeza que trabalhava em um hospital e não se vacinou por opção.

Nesse mesmo sentido, o Ministério Público do Trabalho possui o entendimento que é aplicável a demissão por justa causa (art. 482 da CLT) de empregados que optarem por não se vacinar. Importante destacar que até o presente momento não houve pronunciamento do TST sobre o assunto. Por outro lado, o TST passará a exigir a vacinação para entrada na e circulação na Corte (GP.GVP.CGJT 279/2021).

Por meio de duas ADIs (6586 e 6587) e um recurso extraordinário (ARE 1.267.879), o STF analisou a constitucionalidade sobre a vacinação contra a covid-19, havendo um entendimento unânime de que “o direito à saúde coletiva deve prevalecer sobre a liberdade de consciência e de convicção filosófica. Considerou-se ilegítimo, em nome de um direito individual, comprometer o direito da coletividade”.
Nada obstante, certamente haverá uma discussão acerca da constitucionalidade da Portaria nº 620 do MTE e o fato de possivelmente ter havido uma usurpação de competência.

O fundamento dos que defenderão a constitucionalidade certamente se baseará no artigo 8º da CLT, qual seja, “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”

Por outro lado, o fundamento dos que entendem ser inconstitucional se baseará no fato de que Portarias somente podem ser editadas para regulamentar Leis já existentes e que as Leis devem ser criadas através do legislativo (Artigo 22, inciso I da CF/88).

Considerando a insegurança trazida pelo MTE, ao publicar a Portaria 620/21, é prudente que as empresas não demitam empregados por justa causa (em razão de não vacinação de covid-19) até que o judiciário aprecie a constitucionalidade da norma em questão, tanto em relação forma, quanto ao seu teor.

*Marcus Vinícius Suruagy Amaral Borges é advogado trabalhista do Juveniz Jr. Rolim Ferraz Advogados

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