As discussões em torno dos embargos à execução fiscal aumentarão o contencioso brasileiro

As discussões em torno dos embargos à execução fiscal aumentarão o contencioso brasileiro

Horácio Veiga de Almeida Neto*

10 de novembro de 2021 | 05h30

Horácio Veiga de Almeida Neto. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou no dia 27 de outubro os embargos de divergência (nº 1795347 / RJ) opostos pela Raízen que buscava uniformizar o entendimento então divergente entre a Primeira e a Segunda Turmas do STJ quanto à possibilidade de o contribuinte discutir e defender judicialmente a legalidade de declaração de compensação administrativa não homologada pela Receita Federal (RFB) por meio de embargos à execução fiscal.

Enquanto a Primeira Turma entendia pela possibilidade da discussão, desde que a compensação tenha sido previamente apresentada ao Fisco, a Segunda Turma possuía uma interpretação mais restritiva considerando que apenas a compensação já homologada pela RFB poderia ser defendida.

O assunto é de extrema relevância e pode impactar em todo o contencioso judicial tributário do país. Segundo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, apenas em 2017, dezenas de milhares de declarações de compensação não foram homologadas pela Receita, gerando débitos que ultrapassam os 20 bilhões de reais. Do total, cerca de 84% dos débitos foram mantidos após o encerramento da discussão administrativa que visava a sua homologação.

No entanto, a questão de mérito não chegou a ser julgada pela Primeira Seção, pois o relator, ministro Gurgel de Faria, entendeu que atualmente não haveria divergência de entendimentos entre as Turmas para que os embargos de divergência fossem admitidos e o mérito pudesse ser analisado.

Segundo ele, a divergência que então existia entre as Turmas teria sido superada, pois haveria decisões mais recentes da Primeira Turma alinhada ao entendimento mais restritivo da Segunda, no sentido de que apenas a compensação homologada poderia ser arguida como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal.

Embora o mérito não tenha sido analisado, a decisão sinaliza que ambas as Turmas do STJ que julgam temas tributários estariam alinhadas com um posicionamento desfavorável aos contribuintes. Com isso, há risco de que os inúmeros embargos à execução fiscal opostos por eles e em curso nas instâncias inferiores para discutir a não homologação destas compensações sejam negados independentemente da existência do crédito. Isso aumentará ainda mais o contencioso judicial, pois surgirão discussões paralelas sobre a suspensão da execução não embargada, manutenção ou execução de garantias apresentadas e até mesmo litispendência.

A despeito do julgamento, é possível que algum dos recursos especiais atualmente pendentes no STJ sobre o tema possa ser afetado como repetitivo, cuja decisão vincularia todo o judiciário e traria uma maior segurança jurídica para todos.

A ministra Assusete Magalhães destacou que a eventual rediscussão do assunto ainda poderia ser enfrentada por meio das Turmas, sinalizando que uma posição definitiva está em aberto.

Atualmente, encontramos decisões bem recentes no STJ favoráveis ao contribuinte, como a do próprio ministro Gurgel de Faria, que no início do ano entendeu que é possível discutir a compensação já realizada em sede de embargos à execução, sendo vedada a alegação de compensação em matéria de defesa, tão somente nos casos de compensação futura.

Um alento aos contribuintes é que caso este novo alinhamento desfavorável das Turmas se confirme, haveria uma alteração de jurisprudência dominante no STJ, consolidada desde o julgamento do tema 294 em 2010. Isto permitiria postular a modulação de efeitos, de modo que este entendimento passe a valer apenas a partir de agora, ou desde que foi constatada a superação da divergência até então existente entre as Turmas, preservando o direito do contribuinte de discutir a compensação não homologada nos embargos à execução fiscal já em curso.

*Horácio Veiga de Almeida Neto, sócio do Trench Rossi Watanabe

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