As discussões em torno da base de cálculo do ITBI

Théo Boscoli*

23 de novembro de 2019 | 06h00

Com a retomada do crescimento econômico do país, ainda que de maneira tímida, a atividade imobiliária está voltando a apresentar números positivos, seja por meio de um maior número de novos empreendimentos ou mesmo a negociação de unidades já prontas.

Dentre as transações imobiliárias, que vão desde a tradicional compra e venda, até mesmo à conferência de bens para integralização de capital de uma empresa, existe um fator que representa um custo relevante para o valor total da operação, que é o Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis, ou ITBI. Na cidade de São Paulo, a alíquota de é 3% (três por cento) e calculada sobre o valor venal de referência ou o valor da transação imobiliária, o que for maior, conforme determina o Decreto Municipal nº. 51.627/2010 e a Lei Municipal nº. 11.154/1991.

Assim, têm-se que das duas possibilidades de base de cálculo do ITBI, apenas uma delas é declaratória, notadamente o valor da operação imobiliária, já que a outra, o valor venal de referência, é uma criação da municipalidade, que arbitra discricionariamente um valor ao imóvel objeto da operação, o que na maioria das vezes é muito superior ao da transação imobiliária em si.

Dada a natureza da operação, os valores são sempre relevantes, fazendo com que qualquer redução represente uma quantia significativa em favor do contribuinte adquirente. E, justamente nesse sentido, há o questionamento da base de cálculo do ITBI, pelo qual se discute especificamente a validade do valor venal de referência, arbitrado unilateralmente pela Prefeitura de São Paulo, considerando a importância pela qual o bem ou direito seria negociado à vista. A grande questão aqui é que o cálculo da municipalidade é realizado sem que se tenham critérios objetivos e transparentes.

Todavia, existem bons argumentos para sustentar que a legislação municipal está em desacordo com a alínea a, do inciso III, do artigo 146 da Constituição Federal, afinal, essa determina que a fixação da base de cálculo de tributos deve obrigatoriamente ser fixada por lei complementar que, neste caso, é a Lei 5.172/1966. Tanto é assim que o artigo 38 dessa lei, mais conhecida como Código Tributário Nacional (“CTN”), não deixa margem para dúvidas ao fixar o valor venal dos bens ou direitos transmitidos como base de cálculo do ITBI.

No caso, o valor venal é o mesmo utilizado para fins de cômputo do Imposto Predial Territorial Urbano, ou IPTU, que é obtido por meio de critérios objetivos, tais como área, obsolescência, posição do imóvel no logradouro, dentre outros. Note que, ao realizar a confrontação de ambos os valores, se verifica que o valor venal de referência, fixado em legislação municipal, é muito superior ao outro, fixado pelo CTN. Logo, a consequência direta desse fato é a arrecadação de um tributo calculado em uma base de cálculo equivocada, onerando indevidamente o contribuinte.

Apenas como forma de exemplificar o impacto da base de cálculo do ITBI, em determinada situação enfrentada anteriormente, um imóvel na região do bairro Jardins tinha como valor venal de referência a importância de R$ 19,5 milhões, ao passo que a base de cálculo do IPTU era de R$ 12 milhões. Considerando a alíquota de 3% do ITBI, a economia no exemplo acima, caso fosse utilizada a base de cálculo do IPTU, seria superior a R$ 200 mil reais.

Destaque-se que a questão vem sendo enfrentada com tamanha frequência pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, com base em uma novidade trazida pelo novo Código de Processo Civil, instaurou um incidente de resolução de demandas repetitivas como forma de pacificar o tema. Essa questão foi julgada de forma a reconhecer a invalidade da utilização do valor venal de referência para fins de ITBI, sendo fixado o entendimento de que a base de cálculo desse tributo corresponde ao valor venal do imóvel para fins do cálculo do IPTU ou o valor da transação imobiliária, prevalecendo o que for maior.

Entretanto, mesmo essa matéria sendo objeto do Tema nº 19 do E. TJSP, a Prefeitura Municipal ainda tenta modificar esse entendimento, evitando assim o seu trânsito em julgado. Ocorre que, mesmo diante do posicionamento do Poder Judiciário Paulista, a municipalidade insiste em manter a base de cálculo do ITBI no valor venal de referência, forçando os adquirentes de bens imóveis e/ou de direitos a eles relativos a se socorrerem às medidas judiciais cabíveis para efetuar o seu recolhimento com fundamento no quanto determinado pelo CTN.

Portanto, ao fixar a base de cálculo do ITBI no valor venal de referência, o Município de São Paulo extrapola sua competência para a matéria, haja vista que essa está fixada no artigo 38 do Código Tributário Nacional, fazendo com que esse não seja válido para tanto, sendo passível de questionamento junto ao Poder Judiciário.

*Théo Boscoli, especialista em imobiliário, contencioso e arbitragem do escritório SV Law

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