As dificuldades da compensação cruzada também sob o aspecto processual

As dificuldades da compensação cruzada também sob o aspecto processual

Decisões monocráticas no julgamento de tema não decidido pelos Tribunais Superiores

Daniella Zagari, Marco Behrndt e Bruna D. Miguel*

18 de abril de 2021 | 08h30

Daniella Zagari, Marco Behrndt e Bruna D. Miguel. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Apesar de não ser assunto novo, a compensação tributária vem ganhando os palcos ultimamente em razão das alterações promovidas pela Lei nº 13.670/2018, que inseriu o art. 26-A, na Lei nº 11.457/2007, para permitir a realização das contribuições previdenciárias com os demais créditos tributários (a chamada “compensação cruzada”).

Como se sabe, o Código Tributário Nacional (CTN), no art. 170, prevê que a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, estabelecendo, ainda, no artigo 156, II, que a compensação é uma das modalidades da extinção do crédito tributário.

A fim de regulamentar o instituto da compensação, previsto pelo CTN, foi editada a Lei nº 8.383/1991, cujo artigo 66 permitia a compensação entre tributos e contribuições da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.430/96 regulamentou um regime diferenciado para compensação tributária. Nos termos de seu art. 74, foi autorizada a compensação de tributos pagos indevidamente, inclusive os judiciais, com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

No ano de 2007, com a edição da Lei nº 11.457/2007, vedou-se expressamente a compensação das contribuições previdenciárias com quaisquer outros tributos, sendo autorizada, portanto, apenas a compensação dessas contribuições com tributo da mesma espécie (contribuição previdenciária x contribuição previdenciária).

Contudo,  a Lei nº 13.670/18 (regulamentada pela IN RFB nº 1.810/2018 ) dispôs sobre novas regras  para a compensação, em especial, apara compensação das contribuições previdenciárias: foi revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, que vedava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela RFB, e foi incluído o artigo 26-A na referida Lei para possibilitar a compensação das contribuições previdenciárias com quaisquer tributos administrados por esse órgão (aplicando-se, portanto, as disposições do art. 74, da Lei nº 9.430/96), desde que efetuadas pelo sujeito passivo que utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (“eSocial”).

Ocorre que, mesmo trazendo essa inovação, a Lei nº 13.670/18 criou algumas restrições no §1º, inciso I, alíneas “a” e “b”, do art. 26-A da Lei nº 11.457/07 para possibilitar a compensação cruzada, uma sob a ótica do débito, contida na alínea “a”, e outra sob a ótica do crédito, prevista na alínea “b”, quais sejam: (i) quando o período de apuração do débito das contribuições previdenciárias e das contribuições de terceiros for anterior à utilização do eSocial não poderá ser objeto de compensação por meio do procedimento previsto por meio do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alínea “a”); (ii) os débitos das contribuições previdenciárias e de terceiros, ainda que posteriores à utilização do eSocial, não podem ser objeto de compensação por meio do procedimento previsto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 se os créditos de tributos administrados pela Receita Federal forem referentes a período de apuração anterior à utilização do e-Social para apuração das contribuições previdenciárias.

Assim, na prática, apenas os débitos e créditos que tenham sido apurados após a utilização do eSocial poderão ser objeto da compensação cruzada.

Merece destaque especialmente a discussão quanto à possibilidade de compensação de créditos de tributos que tenham sido reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado após a implementação do eSocial.

Considerando a alteração legislativa acima, o entendimento adotado pelos contribuintes é no sentido de que, quando os créditos a serem compensados decorrem de decisão judicial transitada em julgado, a data a ser considerada como de surgimento do direito creditório é a data do efetivo trânsito em julgado.

Assim, mesmo que o fato gerador do tributo seja anterior à implementação do eSocial, o crédito reconhecido pelo Poder Judiciário somente se torna líquido e certo, para fins do art. 170, do CTN, na data do trânsito em julgado da decisão que o reconheceu. Inclusive, esse entendimento também encontra respaldo no artigo 170-A do CTN. Isso porque, antes do trânsito em julgado de determinada decisão judicial, o contribuinte não estará autorizado a realizar qualquer compensação de eventuais créditos, já que a liquidez e certeza do seu direito somente advém com a decisão definitiva, favorável ao reconhecimento do seu direito de pleitear a devolução dos valores indevidamente recolhidos.

Em que pese esse cenário, a Fazenda Nacional sustenta que, na realidade, o art. 26-A, §1º, inciso I, alínea “b”, da Lei 11.457/07 não teria o condão de autorizar tais compensações, sob a alegação de que deveria ser considerada a data dos fatos geradores/apuração dos indébitos tributários, mesmo que o reconhecimento desse crédito tenha ocorrido por decisão judicial transitada em julgado a seu favor posteriormente à implementação do eSocial. Esse entendimento da Fazenda Nacional foi recentemente formalizado pela Solução de Consulta COSIT nº 50/2021.

O tema ganhou mais relevância recentemente, quando a PGFN informou que está realizando o acompanhando especial de alguns contribuintes que objetivam a realização da compensação de débitos de contribuições previdenciárias com créditos de PIS e COFINS, oriundos da exclusão do ICMS de suas bases de cálculo (Tema 69 da repercussão geral), e devidamente chancelados pelo judiciário.

Independentemente do aspecto político e econômico do entendimento fazendário, não se deve perder de vista que a pretensão dos contribuintes nada mais é do que fazer valer um direito que possuem, o qual está respaldado por lei. Com efeito, não se pode analisar a restrição trazida pela alínea “b”, do §1º, do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07 em sua literalidade, de forma dissociada das demais normas que regulam o tema da compensação em nosso ordenamento jurídico.

A interpretação que é atribuída pela Fazenda Nacional, com o devido respeito, é equivocada, já que não se pode confundir o fato gerador do tributo, que o torna devido pelo contribuinte, com a data do reconhecimento do seu pagamento indevido. São duas normas distintas, que não se confundem entre si. Uma relacionada ao crédito tributário, em relação ao qual a data do fato gerador é a que importa; e a outra referente ao direito creditório, que somente teve nascimento, na hipótese aqui em análise, quando da manifestação definitiva do Poder Judiciário.

E é por essa razão que a restrição deve ser analisada de acordo com as normas relativas ao crédito e ao pagamento indevido. Daí porque se defende que a possibilidade de compensação de crédito reconhecido por decisão transitada em julgado está em harmonia com a lei complementar que dispõe sobre o tema (arts. 170 e 170-A, do CTN). Isso porque, conforme prescreve o próprio CTN, o crédito tributário sub-judice, independente da data do seu fato gerador, só se torna líquido e certo para compensação quando do trânsito em julgado da decisão em favor do contribuinte. É nesse exato momento que surge ao contribuinte o seu direito à compensação, inclusive para fins de prazo prescricional para exercício desse direito; antes disso, o contribuinte apresenta apenas uma expectativa de direito.

De qualquer forma, trata-se de embate que deverá ser decidido pelo Poder Judiciário, sendo que, atualmente, existem decisões em ambos os sentidos. Alguns casos, inclusive, já estão tramitando nos Tribunais Regionais Federais, em especial o da 3ª Região. Contudo, o que atrai a atenção é que mesmo se tratando de tema recente, já que a alteração legislativa que propiciou toda essa discussão é de 2018, a questão não vem sendo tratada dessa forma pelos Tribunais.

Nesse sentido, temos conhecimento de decisão proferida pelo TRF3, que julgou Recurso de Apelação do contribuinte, nos termos do art. 932, do CPC, sob o argumento de que o caso comportaria julgamento monocrático O entendimento adotado pelo Relator foi no sentido de que esse tema, envolvendo a compensação cruzada, especialmente a utilização de créditos reconhecidos por decisões transitadas em julgado, já estaria pacificado no âmbito do Tribunal, a permitir o julgamento de forma unipessoal.

Como se sabe, o julgamento monocrático pelos Tribunais somente pode ser realizado nas restritas hipóteses elencadas no art. 932, do CPC, quais sejam, em face de (a) súmula, (b) acórdão de recurso repetitivo ou (c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência sobre o tema.

É de se ressaltar que a autorização nessas hipóteses para o julgamento monocrático está em consonância com o próprio art. 927, do CPC, que determina que os juízes e tribunais deverão observar, em síntese, as decisões que sejam proferidas pelos Tribunais Superiores, em caráter vinculante, tudo com o objetivo de uniformização da jurisprudência e redução da litigiosidade.

Contudo, não há dúvidas de que a discussão em questão não comporta a apreciação de forma unilateral pelo relator, já que nenhuma dessas hipóteses taxativas é verificada no caso da compensação cruzada: o tema ainda não foi sequer objeto de análise pelos Tribunais Superiores, inexistindo qualquer decisão proferida em julgamento de recursos repetitivos.

Além de não ser o caso, por se tratar de tema recente, é certo que esse tipo de julgamento acaba prejudicando, sobremaneira, a garantia do devido processo legal, pois priva-se a parte da oportunidade de sustentar as suas razões oralmente perante o órgão colegiado.

Assim, atualmente, além de entraves ilegítimos impostos pela Fazenda Pública para a realização da compensação cruzada, há outro obstáculo a enfrentar: a forma como o assunto vem sendo apreciado por algumas decisões judiciais.

O julgamento monocrático em casos que não comportam a sua aplicação viola a garantia do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e também implica, em último grau, a ausência de prestação da tutela jurisdicional, já que a alegação de que o tema está pacificado remete à própria ausência de análise das particularidades do caso concreto.

*Daniella Zagari, Marco Behrndt e Bruna D. Miguel são, respectivamente, sócios e advogada do Machado Meyer Advogados

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