Não se discute a importância das concessões de serviços públicos, seja no plano internacional, seja no plano nacional. Com a escassez de recursos de natureza fiscal, agravada pela atual prioridade aos programas de combate à pandemia e de amparo a empresas e pessoas afetadas pelo declínio da atividade econômica, o investimento privado no setor público passou a ser decisivo.
É sabido que não basta haver disponibilidade de recursos privados, em cenário de juros baixos, para que esses investimentos sejam direcionados a programas estatais de concessões. A segurança jurídica, proporcionada por instrumentos adequados de regulação e por contratos claros e precisos, executados com boa-fé pelo poder público e pelas concessionárias, constitui um ingrediente fundamental.
O Estado de São Paulo foi pioneiro nas concessões de rodovias e, não por acaso, 17 das 20 melhores rodovias do Brasil, segundo pesquisa CNT de rodovias de 2019, fazem parte do programa paulista de concessões, administrado pela Artesp.
Tanto na esfera federal, quanto na estadual, algumas das concessões de serviços estão próximas ao vencimento do prazo estabelecido e, portanto, os governos responsáveis começam a estruturar as novas licitações, como exige a Constituição e a legislação específica.
Só no Estado de São Paulo, 3 novas concessões rodoviárias, licitadas a partir de 2015 por meio de novo modelo licitatório que permitiu a abertura do mercado a novos participantes, renderam ao menos R$ 3 bilhões aos cofres públicos, e mais R$ 23 bilhões em investimentos, sendo mais de R$7.3 bilhões nos primeiros 5 anos da concessão. Some-se a isso ao menos 20% de redução nas tarifas, além da modernização dos contratos de concessão e dos próprios serviços prestados,
Em artigo publicado no Estadão, o consultor econômico Raul Velloso emitiu opinião em favor de "turbinar as concessões existentes". Antes de serem relicitadas, essas concessões teriam seus prazos estendidos após passar por ampla revisão, objetivando reequilibrar os contratos que, segundo o articulista, acumulam problemas. E cita como um dos fatores de insegurança jurídica a disputa judicial entre o Estado de SP e as 12 concessionárias da 1ª fase do programa paulista, "em que o Estado vinha tentando, sem razão justificável, anular aditivos assinados em 2006".
O Estado de São Paulo sempre teve respeito pelos contratos de concessão e por uma regulação de caráter técnico, amparada por pareceres da Procuradoria-Geral do Estado. As ações anulatórias dos aditivos celebrados em 2006 estão muito bem fundamentadas, foram cuidadosamente preparadas e giram um torno de questão, bastante atual, e que pode ser compreendida com facilidade: o reequilíbrio - evidentemente baseado nas normas contratuais, se dá a partir da ocorrência de um desequilíbrio, naquele caso a cobrança superveniente do ISS, e na exata proporção dos impactos causados. Não poderia um concessionário receber valor diferente, superior ou inferior, ao que de fato teve que dispor para fazer frente ao desequilíbrio causado pelo novo tributo.
E foi precisamente o que ocorreu com os termos aditivos questionados: foram celebrados, não com base no número de veículos que trafegaram nas rodovias e geraram receitas e consequentemente o pagamento de impostos municipais não previstos, mas números fictícios baseados nas projeções da época da licitação que, por vezes, incrementaram os valores pagos pelo Estado de maneira relevante.
Quase 15 anos depois seria o mesmo que supor, nas discussões de reequilíbriosque estão em curso por conta dos impactos da pandemia da covid-19 aos contratos de concessão, por exemplo, que o poder público não se detivesse a identificar - da melhor maneira possível, quais os prejuízos efetivamente causados pela pandemia a cada contrato e aceitasse projeções variadas para proceder aos pagamentos devidos.
Afigura-se pois leviana ou direcionada a afirmação de que as ações são infundadas. Tanto que a maior parte das que foram julgadas até agora registraram vitórias do Estado e não das concessionárias (8 decisões favoráveis, sendo duas em segundo grau, contra duas decisões desfavoráveis, havendo duas ações ainda não sentenciadas).
Em São Paulo, também essas mesmas concessionárias provocaram judicialização contratual, ao pretenderem reequilibrar os contratos porque no Estado , desde o início do programa de concessões de rodovias, não se cobrava pedágio em relação aos eixos suspensos, tendo tal condição constado dos editais e contratos. Como era previsível, essas ações foram julgadas improcedentes, não tendo, em momento algum, produzido "insegurança jurídica", dada a postura firme do Poder Público e sua burocracia.
Para que o empreendedorismo privado floresça não é uma boa estratégia distorcer e menosprezar as boas práticas administrativase a burocracia estatais, salvo se tratar de predação do patrimônio público, para o que portões abertos sempre ajudam...
*Elival da Silva Ramos, ex-procurador-geral do Estado de SP e professor titular da Faculdade de Direito da USP
*Karla Bertocco Trindade, especialista em infraestrutura e ex-diretora-geral da Artesp
*Saulo de Castro Abreu Filho, procurador de Justiça do MP de São Paulo e ex-secretário de Transportes e de Governo no Estado
