As cláusulas ‘take or pay’ e os impactos da covid-19

As cláusulas ‘take or pay’ e os impactos da covid-19

Flávia Cristina Moreira de Campos Andrade*

06 de maio de 2020 | 04h00

Flávia Cristina Moreira de Campos Andrade. FOTO: DIVULGAÇÃO

Os contratos de fornecimento de longa duração contêm, na sua formação, a manifestação de vontade de ao menos duas partes, que se vinculam em prestações comutativas e continuadas ao longo do tempo. Essas prestações encontram uma equivalência quando de sua formação, relacionada ao interesse negocial das partes e a fatos econômicos, que muitas vezes se modificam durante o prazo da sua execução.

As cláusulas de “take or pay” consistem em mecanismo comum em contratos de fornecimento de longa duração, muito utilizadas, entre outros, em compra e venda de energia elétrica, de gás ou matérias-primas relacionadas ao setor petroquímico. Esses dispositivos têm por objetivo trazer uma previsibilidade para as partes, especialmente ao fornecedor, na medida em que obrigam o comprador a adquirir uma quantidade mínima do produto, consistindo em garantia ao vendedor dos investimentos efetuados para atendimento da demanda.

Alguns contratos podem conter outros mecanismos de equilíbrio adjacentes ao “take or pay”, possibilitando, por exemplo, a variação das quantidades dentro de limites para cima ou para baixo, a compensação posterior do pagamento efetuado a maior e mesmo a possibilidade de o comprador alienar o excesso do produto adquirido.

A natureza jurídica da cláusula de “take or pay” dependerá do contexto contratual em que estiver inserida, mas em muitos casos essa assume a de uma cláusula penal, objetivando precificar o prejuízo do fornecedor caso o volume mínimo não seja consumido (artigos 408 e seguintes do Código Civil).

Podem ocorrer fatos supervenientes e imprevisíveis durante o período da execução desses contratos, que alterem o significado da base econômica existente no momento da sua pactuação, tornando insuportável para o comprador o cumprimento da obrigação de adquirir o mínimo contratado. Nesse caso, este poderá pedir a resolução do contrato, desde que comprove que a sua obrigação se tornou excessivamente onerosa em razão de fatos excepcionais e imprevisíveis. Essa situação poderá até mesmo levar à modificação equitativa das condições do contrato, se o credor quiser evitar a sua resolução (artigo 479 do Código Civil).

É certo que as partes, ao celebrarem o contrato e se vincularem a obrigações a longo termo, incluindo a de “take or pay”, assumem o risco das suas atividades e mesmo um nível de risco atrelado a fatores externos que são conhecidos no mercado em que atuam. Esses fatores não estão cobertos pelo direito de resolução mencionado acima, apenas aqueles que trazem uma situação de intensa anormalidade, cujos riscos jamais poderiam ser previstos na contratação do negócio.

Não há dúvida de que a pandemia da covid-19, e todas as suas consequências no campo econômico, é um fator de extrema anormalidade e imprevisibilidade, tendo impacto em maior ou menor grau nos contratos de fornecimento. Pode resultar em obstáculo temporário ao cumprimento das obrigações ou mesmo na impossibilidade da prestação, resultando no direito de o devedor buscar os mecanismos legais para a resolução do pacto.

A pandemia poderá também constituir caso fortuito e força maior, agindo como elemento necessário e imprevisto, a excluir a relação de causalidade entre o inadimplemento do devedor e o prejuízo sofrido pela parte inocente. Nesse caso, o devedor não sofrerá as consequências do inadimplemento da obrigação, o que inclui os efeitos do não cumprimento do “take or pay”, exceto se já se encontrava em mora ou houvesse se responsabilizado expressamente por eventos resultantes de força maior.

A pandemia, entretanto, não pode ser invocada de forma abusiva, ou como remédio a todos os males. Cabe ao devedor o ônus de demonstrar os impactos efetivos do evento em seu contrato, o que supõe uma análise casuística e abrangente do negócio pactuado, eventual possibilidade de mitigação dos prejuízos, entre outros.

Antes de tudo, ocorrendo tais efeitos, impera o dever mútuo das partes, inerente aos contratos de longa duração, de negociar de boa-fé uma solução amigável para o restabelecimento do racional econômico do contrato.

Não sendo possível a saída consensual, restará ao devedor buscar o Judiciário ou o Tribunal Arbitral, conforme o caso, e demonstrar os impactos da covid-19 em seu contrato, podendo pleitear desde a suspensão temporária do pagamento mínimo estabelecido, por efeito da força maior, até, no pior cenário, a resolução do Contrato, em razão da onerosidade excessiva.

*Flávia Cristina Moreira de Campos Andrade, sócia nas áreas de Contencioso e Arbitragem de TozziniFreire Advogados

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