A recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de prisão após a condenação em segundo grau pode ser percebida sob diversas lentes. Alguns poderão dizer que ela violenta a presunção de inocência. Ou, ainda, que ela viola a lógica do sistema recursal brasileiro, propiciando prisões antecipadas. Essa, a posição dos indignados, vistos como garantistas.
De outra sorte, a leitura mais fácil diria que, em termos pragmáticos, ela pode trazer agilidade à Justiça, fazendo cessar, supostamente, o sentimento de impunidade tão corriqueiro no Brasil. Uma alegação do tão conhecido magistrado Sérgio Moro, no entanto, merece destaque. Teria afirmado, Sua Excelência, que, com ela, teria o Brasil encontrado o caminho da democracia. Mais, coloca-se que, para o juiz, o Supremo Tribunal teria decidido que o Brasil não é uma sociedade de castas, e que, agora, mesmo os crimes cometidos por poderosos encontrarão uma resposta da Justiça criminal. Algumas dessas colocações parecem, a princípio, um tanto viciadas.
Por primeiro, que se recorde que sua visão parece ser parcial, pois, no Brasil, ao contrário do que muitas vezes se coloca, a Justiça prende e prende muito. A população penitenciária brasileira é das maiores do mundo, e com condições das mais deploráveis. Em termos de honestidade intelectual é forçoso concordar que, apesar disso, prende-se mal. Prende-se quando isso se mostra desnecessário. Encarcera-se de forma indevida. Trancafia-se por questões desprezíveis, criando, isso sim, uma marginalização reprovável daqueles que vão ao cárcere.
Sob essa colocação, poder-se-ia objetar que nada mais se faz do que aplicar a lei. Contudo, essa parece ser uma leitura de obediência positivada que foge a qualquer esperança de interpretação teleológica minimamente esperada do Poder Judiciário. Recorde-se que este - o Poder Judiciário - não se presta mais a uma simples leitura da lei, mas, sim, de dizer, mais que tudo, a Justiça. Esse, o ponto.
Tal colocação, sob forma enviesada, poderia sustentar, no entanto, que o sistema é seletivo, encarcerando unicamente pessoas pobres. Aos ricos, tudo seria permitido, diriam alguns. Isso, contudo, também é incorreto.
A resposta do sistema a um desbalanceamento da prisão não necessariamente deve ser dada simplesmente com mais prisões, pois o vício - aparente ou não - é vislumbrado pelo encarceramento abusivo em determinada criminalidade, o que somente irá se avolumar em um momento em que o Supremo Tribunal passa a entender que a prisão deve ser vista a partir da condenação em segundo grau.
Em segundo lugar, seria de se observar a colocação sobre a noção de castas antes mencionada. Ora, nesse momento alguns poderiam dizer que, apesar de tais ponderações - certas ou erradas -, fato é que, a partir de agora, os criminosos do momento, aqueles que aos olhos de muitos seriam a perversão encarnada, vale dizer, os corruptos, agora sim poderiam ir para a cadeia. Note-se que, aqui, tem-se dois problemas.
Inicialmente, deve-se ter em mente que a afirmação acerca da democracia ou da quebra do regime de castas pode até mesmo conter um viés pragmático, mas peca, emblematicamente, por ignorar a Constituição e o sistema recursal nacional. O Direito Penal patrimonial - onde se vêm crimes de furto e roubo -, sem dúvida, é diferente do Direito Penal Econômico, e por diversas razões. Contudo, a prisão desmedida em qualquer um deles é equivocada de pleno direito. Alguém acusado de furto teria, em tese, todo o direito de somente ser considerado culpado após o trânsito em julgado, e, assim, só nesse momento poder ser preso. Do mesmo modo, alguém a quem se imputa um crime econômico.
O que está em jogo, em verdade, parece ser tão só a ânsia por respostas rápidas. Os chamados poderosos já vinham tendo, de tempos, respostas da Justiça. Ao que parece, pretende-se mais. Trata-se, isso sim, de um imediatismo, que perverte a Justiça. E, perverte, porque a determinação quanto à presunção de inocência e o trânsito em julgado detém uma logicidade própria, como que asseverando que, enquanto recursos existirem, não deveria, ou poderia, se imaginar uma execução provisória da sentença. A discussão sobre os efeitos devolutivos e suspensivos dos recursos era vista, já de muito tempo, em uma lógica favorável à possibilidade de um acusado acabar sendo declarado inocente por instância superior. E isso, diga-se, é muito mais frequente do que se imagina.
Em momentos já distantes no tempo, a discussão era outra, mas curiosamente próxima. Falava-se, então, sobre o fato de a Constituição Federal (e o mesmo princípio da presunção de inocência) ou a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos terem ou não recepcionado o antigo art. 594 do Código de Processo Penal. Tal artigo afirmava a obrigatoriedade de o réu ter de recolher-se à prisão para poder apelar. O debate, superado então no tempo, quase que se faz, novamente, vivo. Aos olhos de alguns, uma Justiça rápida e efetiva deve determinar, o quanto antes, a resposta do Estado. Esquecem-se, no entanto, que o Estado erra. Olvidam-se que decisões frequentemente são reformadas em instâncias superiores, que estão lá justamente para isso.
Pode até mesmo, com o passar do tempo, ter havido uma certa perversão do sistema brasileiro. Os tribunais superiores podem estar, sim, assoberbados de trabalho. Mas não parece aceitável que o já muitas vezes defendido ativismo judicial acabe por se consagrar para limitar direitos, principalmente quando sua missão seria a de assegurar os mesmos. Enfim, não é aceitável que com o pretexto de se acabar com alegadas castas sociais, pretenda-se, agora, simplesmente ignorar a consagração máxima de que alguém somente pudesse ser considerado culpado e tolhido de sua liberdade quando derradeiramente assim a Justiça, em suas muitas instâncias, o entender. Isso, ao menos, até que o Poder Legislativo decida modificar o sistema brasileiro recursal. Até lá, isso deveria se mostrar impraticável, onde se pretenda, acima da alegação de castas, encontrar-se sublimada a Justiça.
* Renato de Mello Jorge Silveira, Professor Titular da Faculdade de Direito da USP Vice-Diretor da Faculdade de Direito da USP Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo
