As ações de indenização contra quem faz cartel e as mudanças na Lei do Cade

As ações de indenização contra quem faz cartel e as mudanças na Lei do Cade

Bruno Burini*

14 de fevereiro de 2019 | 12h00

Bruno Burini. FOTO: DIVULGAÇÃO

No final de 2018, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 283, que altera o tratamento das ações indenizatórias movidas contra quem pratica cartel. O projeto, que agora vai para análise da Câmara dos Deputados, ainda desperta muitas dúvidas, sobretudo em relação à sua aplicação e datas de prescrição.

Muitos juristas têm se perguntado quais são as inovações da proposta. Essas novidades terão impacto sobre a prescrição, o momento de eficácia da nova lei, a responsabilidade solidária, a sujeição obrigatória à arbitragem, a distribuição do ônus da prova na chamada pass-on defense e a tutela de evidência.

A primeira inovação é sobre prescrição e é tratada com bastante objetividade do PL. Antes, seria compreensível aplicar o prazo de 3 anos previsto no Código Civil. Aprovado o projeto, o prazo passa a ser de 5 anos. Mas, a principal modificação está no termo inicial. Ao estabelecer a suspensão do prazo prescricional durante o inquérito e o processo administrativo e que o prazo da ação indenizatória contará a partir da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade, o projeto cria um imbróglio conceitual.

Explico.

Atualmente, a Lei do Cade dá aos prejudicados o direito de propor ações independentemente do inquérito ou processo administrativo. Porém, o projeto redefine o conceito de actio nata – termo que define que a ação só nasce para o titular do direito vulnerado quando este toma ciência da lesão daí decorrente – e afirma que o prazo prescricional conta a partir da ciência inequívoca do ilícito, considerada quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo conselho.

Mas então a ação indenizatória poderá ser proposta pelo prejudicado antes mesmo da ciência do fato?

O arquivamento do inquérito ou do processo administrativo impede a ação indenizatória? A disposição pode ter posto fim à autonomia de instâncias, com a criação de relações de prejudicialidade e vinculação entre o processo no Cade e a ação indenizatória.

Os casos em que a alteração poderá ser aplicada também têm sido alvo de discussão. Como regra, a alteração legislativa não incide sobre cartéis combinados antes da sua vigência. É possível que autores de ações indenizatórias já propostas busquem usar os benefícios da nova lei para pedidos de indenização por cartéis do passado. Dirão que o marco da aplicação da norma é a data do reconhecimento do cartel pelo Cade.

O PL 283 estabelece que os signatários da leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de prática não incidiria a responsabilidade solidária pelos prejuízos causados aos prejudicados. Ocorre que a solidariedade decorre de lei ou da vontade das partes e a Lei do Cade não a prevê explicitamente – existem hipóteses específicas, mas que não fixam uma regra geral.

O desafio será definir se a nova redação permitirá uma leitura ampliativa da solidariedade nas ações indenizatórias, amparada pelo Código Civil, ao afirmar que a responsabilidade solidária é afastada para os signatários de leniências e de Termos de Compromisso de Cessação.

Outro ponto igualmente importante é que a Lei do Cade conterá a sujeição obrigatória do signatário de Termo de Compromisso de Cessação à arbitragem caso o prejudicado a deseje. Trata-se de arbitragem compulsória, cuja implementação depende da vontade de um terceiro que não subscreveu o termo de compromisso e que poderá ser debatida à luz da cláusula constitucional de inafastabilidade do controle Judiciário.

Em se tratando do pass-on defense, a lei se limitou a reafirmar uma regra corrente de distribuição do ônus da prova: o réu, que já tem o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou o extintivo do direito de autor, deverá provar que o autor passou adiante o prejuízo decorrente do sobrepreço estabelecido pelo cartel.

De acordo com as regras propostas, a decisão do Cade é apta a fundamentar a concessão de tutela de evidência. A cessação da prática já é uma decorrência da própria decisão do Cade. Já a tutela de evidência indenizatória esbararia na notória dificuldade de se quantificar o dano, o que retiraria a probabilidade do direito, dado que, como já dito, o Cade não apura prejuízos.

Por fim, o projeto prevê o ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de cartel, mas tal sanção não se aplica aos réus que assinarem ou cumprirem acordos de leniência ou TCC com o Cade.

A sanção não é propriamente uma novidade no sistema – veja a restituição em dobro por cobrança de dívida paga na esfera civil.

Em linhas gerais, o projeto tem a boa intenção, mas não resolve o principal problema, a quantificação do dano, essa sim responsável por dificuldades relevantes para os autores de ações indenizatórias.

*Bruno Burini, sócio de contencioso público do Trench Rossi Watanabe

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