Arbitrariedades, não!

Arbitrariedades, não!

César Dario Mariano da Silva*

19 de março de 2021 | 14h40

César Dario Mariano da Silva. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Não podemos transigir com a violação a direitos e garantias fundamentais.

Multiplicam-se notícias de pessoas sendo detidas pelo descumprimento de medidas restritivas, algumas lícitas e outras não.

A Lei nº 13.979/2020 traz diversas restrições ao cidadão em razão da pandemia da Covid-19. Destacam-se o isolamento, que consiste na “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus” (art. 2º, I); e a quarentena, que implica na “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus” (art. 2º, II).

Portanto, pelo direito objetivo só pode ser imposto pelos Estados e Municípios, com autorização do Ministério da Saúde, isolamento para pessoas doentes ou contaminadas, e quarentena para pessoas, animais e objetos suspeitos de contaminação, além da restrição de atividades (art. 3º, § 7º, II).

Atividades, no caso, são aquelas permitidas ou autorizadas pelo poder público, mediante atos administrativos, na maioria das vezes, alvarás. Assim, é legalmente possível a limitação do horário de funcionamento ou mesmo fechamento de estabelecimentos comerciais e serviços em geral.

Aliás, o funcionamento de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços em geral é autorizado ou permitido pelo poder público, mediante normas regionais ou locais. Dessa forma, a autorização ou permissão para funcionamento podem ser suspensas ou até mesmo cassadas por descumprimento de regras administrativas, sequer necessitando de lei federal.

Com efeito, as restrições impostas para o comércio e serviços em geral encontram amparo legal, cujo descumprimento pode caracterizar o crime descrito no art. 268 do Código Penal ou, subsidiariamente, o de desobediência elencado no art. 330 do mesmo diploma legal, desde que não constituam delitos mais graves, permitindo o encaminhamento, mesmo que compulsório (dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade), do autor do fato ao Distrito Policial para a lavratura de termo circunstanciado, nos termos da Lei nº 9.099/1995.

Por outro lado, não há previsão legal para o chamado distanciamento social (quarentena em massa de pessoas indeterminadas), que depende de ato normativo federal, nos termos da Magna Carta (art. 5º, incisos XV – direito de ir, vir e ficar, e II – ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Anoto que a lei a que alude a norma constitucional é a federal, não podendo complementar a regra lei estadual e muito menos decreto de qualquer esfera.

Com muito mais razão, não pode o governador, no âmbito estadual, e tampouco os prefeitos, a nível municipal, determinar “toque de recolher”, impedindo as pessoas de saírem às ruas.

Não há lei federal que o autorize e tampouco o País se encontra em estado de sítio, situação excepcional prevista na Constituição Federal (arts. 137 a 139) em que essa imposição é possível, mas a nível federal e por determinação do presidente da República, após autorização do Congresso Nacional.

Excetuando as hipóteses de estado de sítio e de defesa, somente lei federal em sentido estrito pode obrigar uma pessoa a fazer ou deixar de fazer algo. É o que a doutrina denomina de princípio da legalidade em sentido lato ou amplo.

Há três sentidos para legalidade:

  1. político: é uma garantia constitucional dos direitos fundamentais da pessoa humana; 2. jurídico (em sentido lato): ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF); 3. jurídico (em sentido estrito ou penal): também é conhecido como princípio da reserva legal, segundo o qual os tipos penais (crime ou contravenção) somente podem ser criados por lei em sentido estrito (emanada do Poder Legislativo Federal) e segundo procedimento estabelecido na Constituição Federal (art. 5º, XXXIX, CF).

O que a lei não veda expressamente é permitido. E a lei, cuidando-se do direito de ir, vir e ficar (art. 5º, XV, CF), bem como de fazer ou deixar de fazer algo (art. 5º, II, CF), somente pode ser federal em sentido estrito, aprovada pelo Legislativo Federal e sancionada pelo presidente da República.

O direito de locomoção é de tal modo importante que há remédio específico para situações em que ele estiver sendo violado ou na iminência de o ser por ilegalidade ou abuso de poder. Nessa hipótese, a Constituição Federal prevê o Habeas Corpus como ação constitucional adequada para fazer cessar o constrangimento ilegal (art. 5º, LXIX).

E vou mais longe.

A Lei nº 13.979/2019, no seu artigo 3º-A, obriga as pessoas ao uso de máscara de proteção ao circularem em locais públicos e abertos ao público, como medida para conter a disseminação do coronavírus. Empregando lógica inversa, a lei federal, além de não vedar, autoriza as pessoas a circularem pelas vias públicas usando máscara de proteção, sem limitação de horário.

É princípio geral de direito que normas de hierarquia superior não podem ser contrariadas por normas de hierarquia inferior. Destarte, a lei federal não pode ser derrogada por um decreto, notadamente estadual. Por isso, decretos que contrariam a Lei nº 13.979/2019, que permite que as pessoas circulem pelas ruas usando máscara de proteção, sem limitação de horário, são flagrantemente inconstitucionais.

De tal forma, impor o governo estadual ou municipal, ainda por meio de decreto, a permanência das pessoas em suas casas, sob pena de aplicação de multa ou mesmo de ordem de prisão, é medida arbitrária e ilegal, passível de responsabilização penal por crime de constrangimento ilegal previsto no artigo 146 do Código Penal ou, até mesmo, em interpretação mais rígida, cárcere privado (art. 148 do CP), além de ser considerado ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992).

Nossos direitos fundamentais foram adquiridos após séculos de desenvolvimento da cultura nacional e de lutas contra o arbítrio, que nunca deixou de existir, até mesmo na atualidade.

A imposição de um regime totalitário se faz aos poucos e sequer é preciso a imposição da força física, bastando a aplicação equivocada da legislação, ou melhor, de decretos estaduais.

Por isso, não podemos transigir com nossos direitos e garantias fundamentais, que aos poucos estão sendo restringidos. Pode chegar um momento que praticamente terão desaparecido sem que sequer percebamos.

Basta olhar para situações ocorridas pelo mundo em que isso ocorreu e um regime totalitário e tirano foi imposto, mesmo que travestido de democrático.

A lei traz os instrumentos para que medidas ilegais e arbitrárias sejam contidas com a responsabilização, quando o caso, do infrator, inclusive com a imposição de sanções de índole penal e por ato de improbidade administrativa.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do DesarmamentoLei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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