Arbitragem para ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa

Arbitragem para ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa

Thais Marçal e Fredie Didier Jr.*

16 de março de 2022 | 09h15

Thais Marçal. FOTO: INAC/DIVULGAÇÃO

A arbitragem é circunscrita à discussão sobre direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, Lei n. 9.307/1996). Já não há mais dúvidas, no Brasil, de que entes públicos podem ser parte em procedimentos arbitrais (art. 1º, §1º, Lei n. 9.307/1996) e de que é lícita a realização de acordos no âmbito da improbidade administrativa (licitude reforçada pela Lei n. 14.230/2021). De outro lado, é fácil perceber que as imposições não pecuniárias (por exemplo: suspensão de direitos políticos) em virtude de ato de improbidade administrativa são de competência exclusiva do Poder Judiciário.

Entre esses extremos, há o dever de ressarcimento ao erário, em decorrência de ato de improbidade administrativa: não há vedação a que seja resolvido por arbitragem; dito de outro modo: ação de improbidade administrativa, proposta perante o juízo estatal, não é a única via para a resolução dessa questão.

Em determinadas circunstâncias, a definição do valor devido a título de ressarcimento ao erário pode ser de difícil mensuração.

Fredie Didier Jr. FOTO: INAC/DIVULGAÇÃO

Há, por exemplo, a divergência a respeito da possibilidade de o ressarcimento ignorar os lucros de contrato nulo. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) prestigiou argumentos consequencialistas, criando o dever de o juiz observar as consequências práticas de suas decisões. Em especial na temática das nulidades, adotou-se a premissa de que não se pode ignorar a realidade, como defendia parte da doutrina, como, Diogo de Figueiredo Moreira Neto.

No plano fático, observa-se que há complicadores para mensuração de quanto foi o efetivo prejuízo, pois muitas vezes isso depende da avaliação por parte de diversos setores, sendo matéria complexa e interdisciplinar.

Tudo isso aponta para a arbitragem e a sua a grande vocação para questões desse tipo – no sistema brasileiro de justiça multiportas, a arbitragem aparece como meio adequado para resolução de conflitos com essas características.

A instauração de procedimento arbitral tem sido realidade comum para diversas entes públicos e estatais. Apesar de pouco usual, não há óbice jurídico para ter o Ministério Público como parte no procedimento arbitral, na qualidade de legitimado, por ter esta competência para pleitear o ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa. Isso sem negar a legitimidade da própria pessoa jurídica de direito público, que parece ter remanescido ao menos para essa pretensão ressarcitória.

Esse caminho poderia facilitar a resolução de conflitos complexos, com multiplicidade de agentes legitimados para a celebração de acordos administrativos, tão comuns na temática de ressarcimento ao erário.

É preciso abrir a cabeça para soluções não usuais na caixa de ferramentas do Direito Administrativo e do Direito Processual – essa talvez seja uma delas.

*Thais Marçal, presidente da Comissão de Improbidade Administrativa da OABRJ. Coordenadora Acadêmica da Escola Superior de Advocacia da OABRJ. Mestre pela UERJ. Advogada

*Fredie Didier Jr., professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA). Doutor (PUC-SP). Livre-docente (USP) e pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado

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