I - O FATO
Segundo o site do jornal O Globo, em 13 de agosto de 2020, ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) usaram a análise de um processo sobre a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) para deixar claro os limites de atuação para este tipo de atividade. A ministra Cármen Lúcia foi uma das mais veementes:
-- Inteligência é atividade sensível do Estado, mas está posta na legislação como sendo necessária. Arapongagem é crime. Praticado pelo Estado, é ilícito gravíssimo. O agente que obtém dados sobre quem quer que seja fora da legalidade comete crime. Não é de crime que estamos falando, é de uma norma que estabelece o comportamento que tem de respeitar limites -- disse Cármen Lúcia, completando: -- O fornecimento de informações é ato legitimo, quando prestado conforme a lei. O que é proibido é que se torne subterfúgio para o atendimento de interesses particulares.
Por nove votos a um, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucional a norma que autoriza a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) solicitar a outros órgãos informações sigilosas relacionadas à defesa nacional. Os ministros ponderaram, no entanto, que esses pedidos devem ser acompanhados de fundamentação, para que se evite o uso dos dados para objetivos particulares. Também foi decidido que a Abin só pode ter acesso a informações pessoais de cidadãos protegidas pelo sigilo mediante autorização judicial. É o caso de dados bancários, fiscais e telefônicos.
Os votos foram dados no julgamento de uma ação que a Rede Sustentabilidade e o PSB apresentaram contra a Lei 9.883, de 1999, que autoriza o compartilhamento de dados entre os órgãos de inteligências -- entre eles, a Unidade de Inteligência Financeira (UIF), antigo Coaf.
II - A VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL
Volto-me ao crime previsto no artigo 325 do Código Penal.
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1 o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2 o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Constitui crime, previsto no artigo 325 do Código Penal, revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.
São dois os núcleos previstos: revelar que tem as significações de comunicar, transmitir, dar a conhecimento. Facilitar a revelação(revelação indireta), não guardar como devia.
O delito é subsidiário na medida em que se só se configura se não houver crime mais grave.
É crime de menor potencial ofensivo, sujeito a julgamento pelos Juizados Especiais, com pedido de suspensão condicional do processo, face a pena mínima de seis meses(Lei 9.099/95, artigo 89) e máxima de 2 anos, sendo hipótese de transação, Lei n. 10. 259/01.
A Lei n. 8429/92 apresenta hipótese de improbidade administrativa, no artigo 9º, c, onde se lê que é ato de improbidade revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão de suas atribuições e que deve permanecer em segredo. È a violação a norma e princípio da Administração.
Aqui duas são as espécies de condutas incriminadas: revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo(revelação direta); facilitar-lhe a revelação(revelação indireta).
Sempre esse segredo dirá respeito a fatos inerentes à administração pública.
A primeira modalidade, revelar, admite a tentativa. A segunda, deva permanecer em segredo, crime omissivo, não admite a tentativa.
O dolo no caso será o dolo genérico.
A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, que entrou em vigor 90(noventa) dias após a sua publicação acrescentou os parágrafos primeiro e segundo ao artigo 325 do Código Penal.
Para ambas as hipóteses fala-se em qualificadora, sendo o mínimo in abstrato de 2(dois) anos e o máximo de 6(seis) anos e multa, se da ação ou omissão resulta dano.
Assim tem-se o tipo previsto quando o agente permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informação ou banco de dados da Administração Pública.
Da mesma forma é crime se alguém se utiliza indevidamente de acesso restrito.
O tipo previsto no inciso II envolve a expressão acesso restrito. Parece-nos se tratar de tipo aberto na linha dos ensinamentos de Welzel. Tal tipo consiste na descrição incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intérprete o encargo de complementar o tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas. Da mesma forma, a expressão sistema de informações envolve atividade interpretativa, aberta ao julgador.
III - CONCLUSÕES
A perseguição a adversários políticos, contrastando o interesse público e sem qualquer motivação é ato ilícito da Administração, de forma a conduzir reparações, no campo penal, civil e administrativo.
Os ministros entenderam que todo e qualquer pedido de compartilhamento de informações feito pela Abin deve ocorrer apenas quando ficar evidenciado o interesse público da medida. Fora disso, há evidente desvio de finalidade a levar a nulidade do ato administrativo realizado e a sanções no artigo 12 da Lei nº 8,429/92, por improbidade administrativa além das sanções penais descritas.
Cabe ao particular, que tenha suas informações tratadas de forma indevida, o ajuizamento de habeas data, na forma da Lei, para obter os dados pessoais que foram usados de forma errônea pela Administração.
Como relatou o Congresso em Foco, ficou registrado naquele julgamento: "Estamos aqui a cuidar de Abin paralela por uma questão simples: inteligência é atividade sensível e grave do estado, mas está posta na legislação como sendo necessária nos termos por ela delineados. Arapongagem, para usar uma expressão vulgar mas que agora está em dicionário, é aquele que licitamente pratica atividades de grampos e, portanto, de situação irregular, essa atividade não é direito, é crime. Praticado pelo estado, é ilícito gravíssimo", disse a ministra Carmen Lúcia.
O Estado democrático de direito não convive com o chamado Estado policialesco, que é próprio de autocracias.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
