O governo do Estado de São Paulo está propalando pela mídia que mandará prender quem descumprir o distanciamento social. Será que é possível essa determinação em razão da edição de decretos ou outras normas infralegais a nível local?
Em tese, aquele que descumpre determinação do poder público destinada a impedir a propagação da doença contagiosa poderia incorrer no artigo 268 do Código Penal, que diz: "Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena: detenção, de um mês a um ano, e multa".
Aliás, já escrevi há pouco tempo sobre isso no Estadão, mas neste pequeno texto vou analisar qual a natureza jurídica da determinação do poder público, já que estamos falando em direito de livre locomoção, que é regra constitucional, inclusive cláusula pétrea prevista no artigo 5º, inciso XV, da Constituição Federal, que diz: "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens".
Note-se que a norma constitucional remete à lei sua regulamentação, do mesmo modo que ocorre com o artigo 5º, inciso II, da Carta Magna, que cuida do princípio da legalidade em sentido lato: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
E qual o conteúdo e natureza desta lei?
São várias as determinações contidas em leis federais e estaduais, bem como em normas administrativas, sobre a hipótese, que complementam a norma penal. A mais importante, que se refere especificamente ao Coronavírus, é a Lei nº 13.979/2020, que prevê várias medidas para evitar a contaminação ou a propagação da doença, destacando-se o isolamento, a quarentena e a realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, vacinação e tratamentos médicos específicos.
Ou seja, há lei especial federal que regula a hipótese e que traz as situações em que a pessoa deverá ficar em isolamento ou em quarentena, que é o que nos importa neste estudo.
No caso destas medidas, o artigo 3º, § 7º, diz expressamente que cabe ao Ministério da Saúde ou aos gestores locais da saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, a adoção do isolamento ou da quarentena, ou seja, dependem de norma federal e não apenas local.
Note-se que estamos nos referindo a norma penal, que exige estrita obediência ao princípio da legalidade e não de interpretação monocrática de um Ministro do Supremo Tribunal Federal ou mesmo da Corte plena, que não pode criar norma penal incriminadora em razão do princípio da reserva legal. Como o artigo 268 do Código Penal é norma penal em branco, seu complemento também deve ser interpretado restritivamente.
Com efeito, não me parece possível a pessoa vir a ser presa e processada criminalmente por descumprir a quarentena (distanciamento social) determinada por norma estadual ou municipal, dependendo de regulamentação ou autorização a nível federal.
Também não é o caso de aplicação do disposto no artigo 330 do Código Penal, que cuida do crime de desobediência. Diz a norma: "Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa".
Para que exista o crime de desobediência, a ordem deve ser legal e emanar de funcionário público competente para proferi-la. Igualmente, é imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir e que a ordem seja material e formalmente legal. Mesmo que injusta a ordem, mas legal, se desatendida, ocorrerá o delito.
Por outro lado, sendo ilegal a ordem, o particular não está obrigado a atendê-la, já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Nessa situação, o particular que não cumprir a ordem ilegal estará a agir no exercício regular de um direito.
No caso, como a ordem é ilegal, visto não haver norma federal a determinar ou autorizar a quarentena, mas apenas mera recomendação, não pode ser imposta sua observância pelo poder público local.
Saliento, ainda, que a prisão em evidente desconformidade com a lei pode configurar crime de abuso de autoridade previsto no artigo 9º, "caput", da Lei nº 13.869/2019, que assim dispõe: "Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa".
Lembro, por fim, que ambos os delitos são de pequeno potencial ofensivo, que, em tese, não importam prisão em flagrante, mas encaminhamento ao distrito policial para lavratura do termo circunstanciado (art. 69 da Lei nº 9.099/1995).
Concluindo, não me parece possível ser cumprida a determinação de prisão àqueles que descumprirem o distanciamento social imposto a nível estadual ou municipal, uma vez que dependente de regulamentação ou autorização pelo poder público federal.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
