I - O FATO
Disse o Estadão, em sua edição de 15 de fevereiro do corrente ano:
"O inquérito aberto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para investigar se houve omissão do ministro da Saúde, Eduardo Pazuello, no colapso da rede pública de hospitais de Manaus pode levar a uma condenação do general da ativa e até mesmo, em última análise, à sua perda de posto e patente pelo Superior Tribunal Militar (STM). Em outras palavras, na visão de especialistas ouvidos pelo Estadão, o oficial do Exército coloca em risco sua carreira militar por atos como agente político.
Pazuello prestou depoimento à Polícia Federal no início do mês para explicar a sua atuação na crise instalada na capital do Amazonas, onde dezenas de pacientes morreram asfixiados por falta de oxigênio. A suspeita é de que houve omissão da pasta no episódio. O processo tramita no Supremo porque o militar possui prerrogativa de foro perante a Corte, já que ocupa um cargo de ministro de governo. Ao determinar a abertura da investigação, no último dia 25, o ministro Ricardo Lewandowski deu um prazo de dois meses para a conclusão dos trabalhos.
Uma eventual condenação de Pazuello pela Justiça Militar, em um segundo momento, com a perda de posto e patente (uma espécie de encerramento da carreira no Exército), está diretamente ligada aos desdobramentos do inquérito contra o ministro que atualmente tramita no Supremo."
II - OS CRIMES MILITARES
Considero que não se trata de crime militar, mas de delito a ser investigado, em todas as suas circunstâncias de autoria e materialidade, pela Justiça Comum.
Fica claro, salvo melhor juízo, que o general Pazuello deveria ter pedido a sua saída para a reserva quando no exercício de cargo de natureza civil. Assim preservaria a sua missão militar e as Forças Armadas com relação a sua conduta no exercício de ministro da saúde, ainda mais, diante de uma grave pandemia que assolou o pais.
Ora, há crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares. Os propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar. Os crimes impropriamente militares, que podem ser cometidos por militares e, ainda, excepcionalmente, por civis, abrangem os crimes definidos de modo diverso ou com igual definição na legislação penal comum.
Sendo assim, crimes impropriamente militares são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar, em certas condições, a lei considera militares, como se tem dos crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, dentre outros. São ainda impropriamente militares, os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como a violência contra sentinela, previsto no artigo 158 do CPM.
Tem-se que a Constituição Federal, nos seus arts. 124, em sua redação original, estabeleceu que "à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei", enumerados no Código Penal Militar. O crime militar é aquele que a lei define como crime militar, tal como pressupõe o princípio da legalidade, em seu art. 5º, XXXIX, c.
Com o advento da Lei nº 9.299, de 7 de agosto de 1996, foi revogada a alínea ¨f¨ do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar, que tratava dos casos em que o crime era considerado militar apenas pelo fato de o militar praticá-lo com armamento militar, tendo a Lei, no artigo referido, parágrafo único, determinado que consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes de que trata aquele dispositivo legal, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.
Sabe-se que a Emenda Constitucional n. 45, conhecida como reforma do Judiciário, disciplinou a matéria no art. 125, caput, § 4º, da Constituição Federal.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal subordina a perda de graduação dos policiais militares à decisão do Tribunal competente mediante um procedimento específico (RE 358961/MS, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12 de março de 2004; RE 199800/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 4 de maio de 2001).
O entendimento que se deve ter é que referido dispositivo se aplica aos casos em que se cuida de crime militar, nas hipóteses em que é aplicado o Código Penal Militar, e não nos casos em que se aplica o Código Penal.
Dir-se-ia que sendo praticado pelo militar um crime comum, sendo julgado na Justiça Comum, pode ter, contra si, decretada a perda do cargo como efeito secundário da condenação. É o que se vê da leitura do art. 92 do Código Penal, onde se diz que são efeitos que decorrem da prática de crimes funcionais, previstos no Código Penal, arts. 312 a 326, desde que seja imposta pena igual ou superior a um ano, ocorrendo, outrossim, com relação a penas que sejam superiores a 4 (quatro) anos, qualquer que seja o crime praticado. Para tanto, o juiz deverá declarar de forma motivada, na sentença.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 75494/MS, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias, Sexta Turma, julgado em 20 de novembro de 2007, DJ de 10 de dezembro de 2007, p. 448, entendeu que "a perda do posto e da patente dos oficiais [...] somente revela-se possível mediante julgamento especifico pelo Tribunal competente, nos termos do art. 125, § 4º, in fine, da Constituição Federal [...]".
Mas tal regra não deverá ser seguida nas condenações ocorridas na Justiça Comum, em que compete ao juiz prolator do édito condenatório, ou do respectivo Tribunal, no julgamento da apelação, decretar a perda da função pública, de forma motivada. Observa-se tal ilação no julgamento do HC 49.128/MG, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3 de dezembro de 2009, DJe de 18 de dezembro de 2009.
No julgamento do HC 92181, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 3 de junho de 2008, DJe 142, RT v. 97, n. 877, 2008, p. 508-514, ficou consignado que "O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Policia Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei da Tortura (Lei nº 9.455/97)"; isso porque não se tratava de crime militar.
III - O CONCEITO DE INDIGNIDADE
O que são posto, indignidade ao oficialato e incompatível?
O Estatuto dos Militares, Lei no 6.880/80, define POSTO como sendo o grau hierárquico do Oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro da Força Singular - hoje do Comandante da Força - e confirmado em carta patente .
Indigno do oficialato é o Oficial cuja conduta, moralmente reprovável, fere o pundonor, o decoro e a ética militares, cujos preceitos, em sua maioria, se contêm no artigo 28 do Estatuto dos Militares. Incompatível com o oficialato é o Oficial cuja índole e modo de proceder não se harmonizam com os requisitos de disciplina, liderança e cumprimento do dever militar, comprometendo irremediavelmente o seu desempenho profissional. Portanto, o Oficial das Forças Armadas só perde o posto e a patente se for julgado indigno ou incompatível com o oficialato por decisão judicial. Vale dizer, não pode ser demitido ex officio por ato emanado do Poder Executivo com base em processo disciplinar ou administrativo.
A decisão que decreta a perda do posto e patente deve emanar, em tempo de paz, do Superior Tribunal Militar e, em tempo de guerra, de tribunal especial, e é proferida em processo regular e autônomo.
Declarada pelo STM a indignidade ou a incompatibilidade com o oficialato, fica obrigatória a cassação do posto e patente. É o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 104.387-3/RS, de cuja ementa se extrai: "Se o Tribunal conclui que o oficial, em razão de ter sido condenado a três anos de reclusão, por crime de peculato, se tornou incompatível com o oficialato, ou o reconhece indigno do oficialato, a consequência há de ser a perda do posto e patente. Ofende o art. 93, parágrafo 2º, da Constituição, o acórdão que, reconhecendo a incompatibilidade com o oficialato, ou a indignidade, em virtude de condenação a três anos de reclusão, determina, apenas, a reforma do oficial."(DJ de 09/09/1988).
Também, decretada a perda do posto e patente segue-se, como consequência, a demissão do Oficial, conforme o art. 119 do Estatuto dos Militares. Do que foi visto, conclui-se que o julgamento da indignidade ou incompatibilidade com o oficialato, dos Oficiais das Forças Armadas, e a competência do Superior Tribunal Militar para procedê-lo, decorrem de preceito constitucional.
Os ritos para esse julgamento estão estabelecidos pelo Regimento Interno do STM.
IV - O ARTIGO142, § 3º, VI e VII DA CF
Ora, a Constituição Federal assegura no art. 142, § 3º, VI e VII, que o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar e que em caso de condenação na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido a julgamento que avaliará se o oficial possui dignidade e compatibilidade para permanecer no oficialato.
É o que se tem da Constituição:
Art. 142. (...)
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Na matéria disse bem Rodrigo Foureaux(A impossibilidade de juízes condenarem oficiais das instituições militares à perda do posto e da patente):
"A condenação de um oficial à perda do posto e da patente implica na perda do cargo, pois perde a condição de oficial que é necessária para o exercício de cargo militar para o qual prestou concurso público.
Não é possível que um oficial condenado à perda do posto e da patente passe a exercer cargo civil na Instituição Militar, pois haveria burla à regra constitucional do concurso público (art. 37, II).
A condenação à perda do posto e da patente implica em um único resultado: exclusão do Quadro de Oficiais da Instituição Militar a que pertencer (demissão), de forma que o condenado volte a ser civil, sequer passará para a reserva não remunerada.
Diante da clareza do Texto Constitucional, é possível afirmar que são necessários os seguintes requisitos para que um oficial seja condenado à perda do posto e da patente:
a) julgamento pelo Tribunal de Justiça Militar nos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul e nos tribunais de justiça comum nos demais estados;
b) condenação a pena privativa de liberdade na justiça comum ou militar;
c) a pena privativa de liberdade deve ser superior a dois anos;
d) ocorrência do trânsito em julgado.
Preenchidos os requisitos mencionados nos itens "b", "c" e "d", o julgamento perante o tribunal competente se torna obrigatório (art. 142, § 3º, VII, parte final)."
Cabe ao Ministério Público Militar representar pela declaração da indignidade/incompatibilidade para o oficialato.
O art. 142, § 3, VII, da Constituição é expresso ao dizer que nos julgamentos perante a justiça comum (que era o caso da tortura) caberá ao tribunal militar - onde houver (MG, SP e RS) - julgar a perda do posto e da patente.
Tem-se que a Lei n. 13.491/17 deslocou os crimes praticados por militares em serviço, ainda que previstos fora da Código Penal Militar, para a Justiça Militar,
Os oficiais de Instituições Militares possuem vitaliciedade.
A vitaliciedade é uma estabilidade qualificada a determinados agentes públicos, em razão da natureza do cargo e grau de responsabilidade das funções que exerce, sendo necessário que possua uma maior segurança para o exercício da função, não sendo possível perder o cargo em razão de processo administrativo disciplinar. Isto é, via de regra, exige-se sentença judicial transitada em julgado.
Mas, repito: o oficial somente perderá o posto e a patente se for julgado indigno ou incompatível com o oficialato por tribunal militar - onde houver (art. 142, § 3º, VI, CF).
Volto-me a lição de Rodrigo Foureaux(obra citada) quando disse:
"Ao condicionar o julgamento por um tribunal militar tem por finalidade permitir que juízes que possuam toda uma experiência da caserna possa analisar melhor os fatos e se o oficial é digno de permanecer na instituição, em uma ponderação de valores e análise de todo o histórico do oficial e da gravidade do fato praticado. Na impossibilidade do oficial ser julgado por tribunal militar, deve ser julgado por tribunal de justiça comum, cujos julgadores, por serem de segunda instância, possuem toda uma experiência de vida, o que pode permitir a realização de um julgamento mais equilibrado, somado ao fato de haver maior segurança jurídica na aplicação da perda do posto e da patente, por se tratar de decisão colegiada por tribunal."
Tem-se que em termos criminais, a perda do posto e da patente ocorrerá sempre que a condenação for superior a dois anos.
Mas poderá o militar, no exercício de funções civis, ser condenado por improbidade administrativa. Aí, como consequência, se o juiz ou o tribunal, se assim quiser, aplicar a função da perda da função do posto ou da patente, por consequência da condenação. Mas tal executividade só ocorrerá, à luz do artigo 20 da Lei 8.429/92, com o trânsito em julgado.
Como a perda da função pública em ação de improbidade administrativa implica em perda do próprio posto e da patente, é necessário que o oficial condenado à perda da função pública por improbidade administrativa seja submetido a julgamento perante o tribunal competente.
Isto é, fato de um tribunal condenar um oficial à perda da função pública em uma ação de improbidade administrativa não implica, automaticamente, a perda do posto e da patente, pois somente o tribunal competente possui competência para tanto e perder a função pública, sem perder o posto e a patente implica em completo esvaziamento do posto e da patente, o que seria, por vias transversas, condenar à perda do posto e da patente, como ainda disse Rodrigo Foureaux(obra citada).
Com o devido respeito, tenho que a perda da patente de militar não seria efeito necessário e consequente da condenação. Seria necessário que o Ministério Público Militar junto ao Tribunal Superior Militar requeresse tal pedido em via própria, a teor da linguagem do artigo art. 142, § 3º, VI, CF. A justiça militar por suas características próprias, ao ser especializada, é a única, além do Supremo Tribunal Federal, em grau recursal, como última via de controle constitucional, a ter tal mister.
O Código Penal Militar prevê no art. 99 que a "perda de posto e patente resulta da condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecorações."
Em sendo assim, o Tribunal ao condenar o militar por delitos civis deve remeter ao Ministério Público Militar os autos para as providências cabíveis visando a perda da patente de militar.
V - COMPETÊNCIA PARA JULGAR ILÍCITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
No bojo da Pet 3240, disse o ministro Roberto Barroso:
1. Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil, pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa, por crimes de responsabilidade.
Para o ministro, "não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que essas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade".
A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade, destacou, se refere aos atos praticados pelo presidente da República, conforme previsão expressa do art. 85, inciso 5º da Constituição. Em seu voto, Barroso definiu ainda que:
2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na CF em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa que têm natureza Civil.
Em primeiro lugar, esclareceu, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. "A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º da CF não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza Penal". O ministro afirmou que o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da República. "Não comporta, portanto, a ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional, isto especialmente porque na hipótese não há lacuna constitucional, mas legitima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo de julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil."
O ministro Barroso foi acompanhado, à unanimidade, pelos ministros presentes na sessão: Fachin, Rosa Weber, Fux, Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Todos divergiram do relator para negar provimento ao agravo.
V I - CONCLUSÕES
Para o caso narrado não se trata de crime militar. Caso o atual ministro da saúde saia do cargo por exoneração a investigação passará para a primeira instância, no caso o Juízo Federal do Distrito Federal.
De toda sorte, uma eventual ação civil de improbidade deve ser objeto de julgamento pelo juízo de primeiro grau.
Caso seja condenado criminal aplicam-se as premissas com relação a perda de patente aqui externadas.
Tem-se então:
Art. 142. (...)
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).
Em sendo assim se o oficial caso seja condenado na Justiça Comum, a pena superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento de tribunal militar, em tempo de paz.
Entendo, pois, que somente a Justiça Militar, por tribunal competente, em tempos de paz, poderá decidir sobre a perda do posto e da patente.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
