Segundo Jânio de Freitas, em sua coluna na Folha, no dia 21 de março do corrente ano, "os ministros Edson Fachin e Nunes Marques propõem que o plenário do Supremo examine primeiro a anulação das condenações de Lula. Se aprovada, seria cancelada a apreciação final, que deveria vir antes, sobre a imparcialidade ou parcialidade de Sergio Moro. Com essa inversão da agenda, Marques não precisaria dar o voto incômodo que protela. E Moro e suas ilegalidades, que Gilmar Mendes relatou, iriam para o beleléu. Com o necessário cinismo, a anulação das condenações seria dada como solução para o problema Moro. Complicado, mas esperteza óbvia não é esperta."
Lembrou bem com sua sabedoria ainda Jânio de Freitas, naquele artigo:
"Ocorre, no entanto, que a ação à espera do voto de Nunes Marques é sobre a conduta de Sergio Moro como juiz, se cumpriu ou transgrediu as normas a que estava obrigado e agiu com ética judicial (a pessoal teve julgamento público). Disso a decisão de Fachin não trata, mas a moralidade judicial não pode dispensar."
Há prejudicialidade no processo quando um pedido influi no julgamento do outro. Essa matéria é geralmente de mérito, mas pode ser de processo, instrumental. O fato de não ser cidadão brasileiro influi para que não possa ajuizar ação popular. A preliminar de incompetência do juízo impede o julgamento do mérito e se não respeitada anula as decisões proferidas, permitindo que o novo juízo as convalide. No entanto, a suspeição é tema de nulidade absoluta mais grave, pois essas decisões tomadas pelo juiz suspeito não poderão ser convalidadas. De toda sorte, a nulidade absoluta é insanável, pressupondo o prejuízo.
A chamada 'competência absoluta' é aquela determinada por critérios cuja inobservância acarreta uma nulidade insanável. Isto é, trata-se de competência que não pode ser modificada (improrrogável). Consequentemente, por se tratar de inobservância de regra fixada no interesse público da correta prestação jurisdicional, a incompetência absoluta pode ser declarada de ofício pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Teria havido fato que encerra uma suspeição?
Na legislação brasileira, é o Código de Processo Penal que dita as regras das ações criminais e trata diretamente desta hipótese. Em seu artigo 254, a norma diz que o juiz deve declarar-se suspeito ou pode ser recusado pelos envolvidos no processo "se tiver aconselhado qualquer das partes" -- defesa ou acusação. Mais adiante, o artigo 564 do CPP aponta os casos em que ocorrerá a nulidade, entre eles "por incompetência, suspeição ou suborno do juiz". Assim, qualquer decisão ou despacho proferido por juiz suspeito, a partir do instante em que nasceu a causa de suspeição, é de ser renovado por seu substituto legal. Não se trata de convalidação. Eles têm de ser de novo realizados. A nulidade surge no momento em que foi gerada, como observou Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 297).
O art. 8º do Código de Ética da Magistratura, que complementa os deveres funcionais dos juízes dispostos na Constituição e em outras disposições legais específicas estipula que "O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito". É inequívoco que tal comportamento inocorreu nas instruções e julgamentos das ações penais contra o ex-presidente Lula, seja no processo do Triplex, em que a denúncia lhe foi levantada não com existência de provas, mas com simples convicções, e que na sequência se viu inegável favorecimento pessoal do juiz que lhe condenou com investidura em cargo de prestígio no governo que não teria sido eleito se ele não tivesse impedido o ex-presidente de se candidatar, ou no processo do sítio de Atibaia, em que houve incontroversa manipulação de delação premiada e que culminou numa sentença prolatada com recurso de "copiar colar", ambas com manifesta confabulação judicial com o Ministério Público, como bem lembrou Marcelo Uchôa (Moro, o antijuiz).
O art. 96 do CPP é claro ao estabelecer que a suspeição deve ser suscitada de forma prioritária, precedendo a qualquer outra.
A definição da incompetência absoluta do juízo (não juiz) da 13ª Vara da Subseção Judiciária de Curitiba não eliminaria, salvo melhor juízo, o exame da suspeição do juiz que presidiu a instrução e, após, condenou o ex-presidente Lula naquele processo. A suspeição diz respeito ao juiz. Com a suspeição definida, todos os atos praticados, de cunho decisório, como as sentenças ou não, serão anulados. Competência e imparcialidade são pressupostos de validade do processo. São coisas distintas. Não falta de interesse de agir por parte da defesa do ex-presidente Lula em arguir tais invalidades processuais.
Tem-se que os princípios estampados no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, bem como no artigo 8º, I, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que têm, a partir da Emenda nº 45/2004, status constitucional, não tem por fim assegurar somente um juiz previamente designado em lei para julgar a demanda(ação processual), mas, também, e sobretudo, garantir que as partes contém com um juiz imparcial. Um juiz parcial não seria aceitável para julgar a causa constituindo um verdadeiro obstáculo ao correto desenvolvendo do processo, que um andar para frente. Daí a prioridade com relação a seu julgamento com relação a outras preliminares(que impedem o julgamento do mérito, pedido, lide).
Não há um mister mais alto que o seu, nem uma mais imponente dignidade. Ele é colocado na Corte, sobre a cátedra; e merece esta superioridade. (...) Nós dizemos que frente ao juiz estão as partes. (...) Se, entretanto, aqueles que estão defronte ao juiz para serem julgados são partes, quer dizer que o juiz não é uma parte" como ensinou Francesco Carnelutti (Ed. Pilares, 2013, p. 18-19).
É notório que o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, declarou a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba para o processo e julgamento das quatro ações da Operação Lava Jato contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva - triplex do Guarujá, sítio de Atibaia e sede do Instituto Lula e doações da Odebrecht - , anulando todas as decisões daquele juízo nos respectivos casos, desde o recebimento das denúncias até as condenações, o que torna o petista elegível. Tal decisão se deu no HC 193726 ED / PR
O relator da operação no Supremo determinou a remessa dos autos dos processos à Justiça Federal do Distrito Federal, que vai decidir 'acerca da possibilidade da convalidação dos atos instrutórios'. Em razão do entendimento, o ministro ainda declarou a perda de objeto de dez habeas corpus e quatro reclamações apresentadas à corte pela defesa do petista.
Segundo o site do Estadão, em 8 de março de 2021, em decisão de 46 páginas, o ministro Edson Fachin apontou que, na ação penal do tríplex, o único ponto de 'intersecção entre os fatos narrados' na denúncia contra Lula e a competência de Curitiba foi o pertencimento do grupo OAS ao cartel de empreiteiras que atuava de forma ilícita nas contratações da Petrobrás.
Com o devido respeito, a providência tomada não torna sem objeto, faltando à parte requerente interesse de agir, de provocar o Poder Judiciário com a demanda. A alegação de suspeição deve ser julgada, lembrando-se que é um vício gravíssimo.
Em 2013, na Segunda Turma analisou a atuação de Moro. Disse, então, o ministro Celso de Mello sobre a atuação de Moro: "O magistrado surge travestido de verdadeiro investigador"; "desempenhando funções inerentes ao próprio órgão de acusação, ao Ministério Público...". "O que eu ponho em destaque é exatamente o direito fundamental, de qualquer pessoa, independentemente da natureza do delito que lhe haja sido imputado, de ser julgada por um juiz ou por um tribunal imparcial".
Há uma série de interesses que circundam essa decisão sobre a suspeição do ex-juiz Moro naquele processo noticiado.
É sempre bom ler Élio Gaspari. A propósito chama a atenção o que disse em sua coluna ainda na Folha, em 21 de março do corrente ano:
"Quando Jair Bolsonaro disse, com toda naturalidade, que Lula ficará inelegível, mostrou que acredita num salto triplo carpado, partindo das virtudes contorcionistas do ministro Nunes Marques.
Se ele pular logo, ficará feio. Se demorar, poderá ser tarde."
O Supremo Tribunal Federal, primeiro, deverá julgar a suspeição do ex-juiz, após a incompetência absoluta daquele juízo federal de Curitiba.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
