No dia 10 de junho, o presidente da República sancionou a Lei nº 14.010/2020, que traz modificações nas relações jurídicas - especialmente contratuais - em razão da crise da covid-19. O capítulo IX da lei trata especificamente de alterações temporárias à lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011 - "Lei de Defesa da Concorrência", ou "LDC"), que, embora não seja de direito privado, é voltada às atividades econômicas. Entretanto, o impacto real das mudanças trazidas é menor do que pode parecer, até porque a validade das medidas trazidas pela Lei é limitada à duração da calamidade pública decretada pelo Congresso (no momento com data final em 30 de outubro de 2020).
As mudanças pertinentes ao regimente concorrencial podem ser divididas em duas categorias: (i) as relativas a infrações concorrenciais; e (ii) as relativas a processos de concentração de empresas. As mudanças na primeira categoria são, na prática, irrelevantes; as mudanças na segunda têm impacto modesto.
A lei suspende a eficácia de dois incisos que descrevem infrações concorrenciais em tese previstas no Artigo 36, §3º, da Lei de Defesa da Concorrência - a venda de produtos ou serviços a preços abaixo de custo (os chamados preços predatórios), prevista no inciso XV da LDC; e a cessação de atividades econômicas sem justa causa - no inciso XVII da LDC. De imediato pode-se verificar que no caso do inciso XVII a mudança é inócua, porque seria totalmente desarrazoado que a autoridade constatasse ausência de justa causa no fechamento de um negócio durante a pandemia. Mas mesmo no caso do inciso XV a mudança real não é palpável. Em toda sua existência o Cade nunca condenou qualquer empresa por preço predatório, visto que as condições necessárias para a verificação dessa infração nunca são identificadas em um caso concreto (sendo esse um tema que mereceria um artigo próprio). De qualquer forma, a LDC também exige que a infração decorra de uma prática "injustificada". É difícil imaginar um cenário em que o Cade viesse a considerar uma redução de preços de quaisquer produtos durante a crise da covid-19 como sendo "injustificada". Por fim, a nova lei exige que o Cade considere as "circunstâncias extraordinárias" dos impactos da covid-19 em suas investigações de modo geral. Entretanto, aqui a nova lei também não inova na metodologia da autoridade: o Cade sempre deve considerar as circunstâncias nas quais as condutas investigadas estão inseridas, independente do dever "criado" pela nova lei. Em síntese, o mandamento legal não traz algo de novo ao regramento das infrações concorrenciais.
Já no campo das concentrações econômicas, o impacto da lei é mais concreto. O regramento efetivamente suspende a obrigação de notificação dos "contratos associativos, consórcios e joint ventures" celebrados no período da pandemia, e com vigência durante esse período. Mas também aqui o impacto não é tão substancial quanto pode parecer à primeira vista.
No caso dos contratos associativos, a regra geral do Cade exige a notificação apenas dos contratos com duração igual ou superior a dois anos (presentes os demais requisitos). Então mesmo antes dessa mudança legal a notificação já não era necessária para os contratos de duração limitada ao período da pandemia - ou seja, de prazo inferior a dois anos. O problema é que a nova lei cria isenção aos contratos associativos "praticados e com vigência de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020". Ou seja, a isenção é inócua porque pela regra geral tais contratos já não seriam notificáveis. Caso haja uma extensão do prazo do estado de calamidade pública, a isenção irá cobrir tal período adicional também. Entretanto, a não ser que tal extensão seja por mais de 2 anos, na prática não há um cenário em que a isenção trazida de fato elimine uma notificação que seria necessária pela regra geral.
Uma mudança mais efetiva pode ser identificada no caso de consórcios. Pela regra geral os consórcios precisam ser notificados independente do prazo de duração (à exceção daqueles relacionados a licitações públicas). Assim, a mudança elimina essa obrigação temporariamente, para contratos firmados durante o período de calamidade e com vigência nesse período. Entretanto, em muitos casos a simples mudança do formato cooperativo de um "consórcio" (que tem regramento jurídico específico) para um "contrato associativo" (que é regulamentado pelo Cade) já seria suficiente para que a operação deixasse de ser notificável, pois é desnecessária a notificação o contrato associativo com duração inferior a dois anos.
Por fim, a regra da Lei nº 12.529/2020 obriga a notificação de "joint ventures", que agora também estão isentas de notificação caso celebradas no período da pandemia e com vigência durante esse tempo. Entretanto, não há um conceito jurídico próprio para o que seja uma "joint venture", que é normalmente traduzida como uma forma de "cooperação econômica" entre duas ou mais empresas. O Cade não tem regra própria para identificar o que seria uma "joint venture" notificável, sendo tais contratos de cooperação empresarial (quando não envolvem a formação ou aquisição de participação em pessoa jurídica) analisados pela regra dos contratos associativos (que são devidamente definidos em resolução do Cade). Por outro lado, em casos de "joint ventures" em que uma parte está comprando participação acionária em pessoa jurídica de outra, a análise é feita dentro da regra geral de notificação de fusões e aquisições. Dessa forma, não é certo em qual cenário uma joint venture já não estaria coberta pelas demais regras de notificação existentes. Por isso, também não é claro o alcance legal dessa isenção.
Importante é que a nova lei estabelece que a isenção das notificações não impede que o Cade faça a revisão de tais atos quando acabar a pandemia, e também não impede que acordos ilícitos sejam devidamente investigados e as partes eventualmente punidas, quando as cooperações entre as empresas não sejam relacionadas à pandemia. Essa possibilidade é muito bem-vinda, visto que é necessário evitar comportamentos oportunistas de agentes privados, que se aproveitem desse momento para celebrar acordos prejudiciais ao consumidor.
*Francisco Ribeiro Todorov, sócio de direito concorrencial do escritório Tauil & Chequer Advogados, associado a Mayer Brown
