Em meio à saraivada de críticas de promotores e procuradores em todo o País, que o atacam pela decisão de suspender todos os processos que contenham dados fiscais e bancários sem prévia autorização judicial, o presidente do Supremo, Dias Toffoli, encontrou entre advogados renomados importante núcleo de aliados.
Para o advogado Fernando Castelo Branco, criminalista e professor de pós-graduação em Direito Penal Econômico da Escola de Direito do Brasil (EDB), o Ministério Público 'não pode se valer de um caminho mais curto e ilegal para obter informações que só podem ser conseguidas com autorização judicial'.
A determinação de Toffoli foi dada no âmbito de pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ).
Segundo Castelo Branco, vale destacar, que não é uma simples autorização judicial que permite o compartilhamento de dados. "É uma autorização judicial em processo instaurado, uma decisão fundamentada, que justifique a legalidade dessa medida extrema", diz.
Para Vera Chemim, advogada, mestre em Direito Público administrativo pela FGV, a questão é controversa tanto na doutrina quanto na jurisprudência do STF.
"Se partirmos do pressuposto de que o inciso XII, do artigo quinto da Constituição, prevê que o sigilo de dados, onde se inclui o bancário, não é absolutamente inviolável, a depender da legislação sobre o tema, é provável que sob o manto do princípio da transparência institucional aquele sigilo possa ser quebrado, especialmente quando se refere a determinados atos ilícitos como a lavagem de dinheiro", avalia Vera.
Segundo ela, nesse caso, a quebra de sigilo poderia ser praticada sem autorização judicial.
"No entanto, as turmas do STF têm divergido sobre o tema. Existe um recurso no Supremo que pretende resolver definitivamente a questão. A própria legislação é omissa em certos casos em razão das múltiplas interpretações que se emprestam ao inciso XII, do artigo quinto da Constituição Federal. Independentemente de tais observações, a tendência até agora é a de quebra de sigilo apenas com autorização judicial", destaca.
Daniel Gerber, advogado criminalista especializado em Direito Penal e Processual Penal, considera a determinação de Toffoli acertada 'porque privilegia o Estado Democrático de Direito'.
"É inadmissível que inquéritos estejam em andamento com uma instrumentalização ainda pendente de análise quanto à sua legalidade. Tal panorama, até então vigente, demonstra o constante desrespeito à lei por parte de agentes que, através de discurso populista contra a corrupção, atingem e deterioram princípios ainda mais caros à democracia", afirma Gerber.
Em seu entendimento, 'a determinação não apenas passa a mensagem de que acima de todos está a Constituição como evita profundo desperdício de dinheiro público caso a Suprema Corte, ao final, entenda pela ilegalidade de compartilhamento de provas sem a devida autorização judicial'.
Bruna Luppi, advogada criminalista do Bialski Advogados, diz que a determinação de Toffoli é acertada.
"Isso porque, diversamente da via administrativa, em que os órgãos de informações e controle transferem informações entre si, a via judicial, em especial de natureza penal, se constitui em meio de obtenção de dados sigilosos do indivíduo que, por imposição constitucional, somente podem ser deflorados mediante ordem judicial que identifique o preenchimento dos requisitos legais para tanto", analisa Bruna.
Ela assinala que 'entre os requisitos estão, por exemplo, a existência de indícios razoáveis de prática de infração penal e impossibilidade de obtenção da prova por meio menos gravoso'.
"Embora os direitos fundamentais, como intimidade e privacidade, não tenham caráter absoluto, não serão toleradas intrusões do poder público sem base jurídica, assim avaliadas pelo Poder Judiciário", diz.
O tributaristra Igor Mauler, sócio fundador do Mauler Advogados, diz que a liminar não antecipa o mérito, 'mas este há de ser julgado em favor dos contribuintes'.
Mauler observa que a Receita tem acesso ao sigilo bancário sem ordem judicial, o que é vedado ao Ministério Público. "Compartilhar é burlar esta vedação", adverte.
Everton Moreira Seguro, especialista em Direito Penal do Peixoto & Cury Advogados, concorda com Toffoli.
"O compartilhamento de informações fiscais para fins penais é vedado por lei e, em muitos casos, acaba não sendo observada esta questão para viabilizar simplesmente a investigação e ou a acusação pelo Ministério Público, já que enfrentaria dificuldades em requerer e fundamentar a solicitação das informações para fins penais ao Poder Judiciário", diz.
De acordo com Adib Abdouni, advogado constitucionalista e criminalista, a determinação de Toffoli tende a ganhar maior amplitude e repercussão pelo fato de a ordem de suspensão também alcançar favoravelmente o senador Flávio Bolsonaro.
"O tema é da maior relevância, com repercussão geral acerca da questão constitucional suscitada reconhecida desde 2018. A decisão mostra-se acertada, para assegurar a segurança jurídica e evitar alegações futuras de nulidade, especialmente porque ainda não se encontra pacificada no Supremo Tribunal Federal a necessidade de autorização judicial prévia ao compartilhamento desses dados, já que a Corte resumiu-se a decidir pela ausência da exigência da aludida autorização para a Receita Federal acessar informações bancárias e financeiras com a finalidade exclusiva de constituir crédito tributário transferência de informações sigilosas, silenciando sobre sua quebra ou emprego para fins de persecução penal", conclui Abdouni.
