O compartilhamento de nudes através de recursos da internet, especialmente por meio de aplicativos móveis como o WhatsApp, têm causado dor e transtorno aos envolvidos, especialmente do gênero feminino, sejam adultas, adolescentes e crianças.
Todos os dias, a empresa Facebook recebe notificações para a retirada de conteúdo da plataforma Facebook/WhatsApp. Entretanto, todas as notificações são respondidas em um texto padrão, alegando basicamente que a transação de aquisição do aplicativo WhatsApp ainda não foi concluída, daí porque não pode gerir ou operar a plataforma do aplicativo em questão, vez que este é entidade estrangeira dotada de personalidade jurídica diversa, com sede nos EUA e sem representação no Brasil; alega também que não possui responsabilidade, vez que o "Facebook Brasil" seria pessoa jurídica distinta do "Facebook Inc."; afirma que existe impossibilidade técnica de remoção de conteúdo.
Estas alegações não condizem com a verdade, por razões públicas e notórias. O fato de a empresa WhatsApp não possuir representação em território nacional não impede o ajuizamento da medida contra o Facebook, pessoa jurídica que possui representação no país, com registro na JUCESP e que adquiriu o referido aplicativo.
A transação entre Facebook e WhatsApp pode ser consultada em dados públicos na Securities and Exchange Commission, a Comissão de Valores Mobiliários Americana. O documento publicamente disponibilizado, datado de 4 de outubro de 2014, relata claramente sobre a aquisição do WhatsApp, lá mencionado como "First Merger" e o Facebook, Inc. (the "Company"). O documento descreve, de forma precisa, os termos de aquisição, a administração, as ações que a empresa possui na bolsa de valores americana.
A empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. foi constituída a fim de viabilizar a operação do sistema empresarial e corporativo em território nacional, figurando como sócios: Facebook Global Holdings I e Facebook Global Holdings II. Integra, como se extrai do contrato social, o grupo econômico dos controladores da rede social em nível mundial, sendo que o réu em milhares de ações é seu representante no Brasil.
A jurisprudência é pacífica no sentido da legitimidade da empresa representada para figurar no polo passivo de ações, pois a empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. foi constituída para atuar neste país como sua representante, possuindo controle para retirada de conteúdos indevidos do sítio de relacionamentos.
Para entender a tentativa de Facebook de não ser o que de fato é, torna-se importante conhecer a teoria da aparência ou aparência de direito, definida pelo jurista Álvaro Malheiros como sendo "uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tomou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo à custa da própria realidade".
O fato é que o Facebook Brasil se apresenta aos consumidores utilizando a mesma logomarca da empresa americana. Além disso, ao digitar na rede mundial o endereço como sendo do Facebook Inc. - www.facebook.com - abre-se, na realidade, a página da Facebook Brasil. Diante disso, é de se supor que o consumidor não distingue com clareza as divisas entre a empresa americana e sua correspondente nacional.
A jurisprudência estabeleceu as bases dessas disputas. O direito do consumidor objetiva a facilitação da defesa do direito de hipossuficientes, portanto, o Facebook no Brasil é quem responde aos termos das ordens judiciais em nosso país. Mais: sentenças têm demonstrado como não sendo razoável impor às pessoas em nosso país demandas contra o Facebook nos Estados Unidos, especialmente se a demora na retirada das informações de cunho sexual é fator preponderante para agravar sofrimento moral das vítimas.
Para referendar esse posicionamento, buscamos manifestação histórica do STJ onde se lê que "se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante à sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta" (REsp 1021987/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe: 09/02/2009).
Há outro aspecto muito importante que começa a mudar. O Facebook sempre declara que existe impossibilidade técnica para a remoção de conteúdo. Diante da suposta dificuldade apresentada pela empresa, não há alternativa para as vítimas senão a determinação judicial da quebra de sigilo dos IP dos números de celular que constam nos grupos do Facebook e a perícia técnica judicial para que a autora obtenha êxito no provimento jurisdicional. É certo que o WhatsApp registra o número de telefone e o IMEI, que é o número de série do equipamento, por essa razão peritos forenses concluem que é possível fazer o rastreamento das mensagens enviadas.
Portanto, não há que se falar em LINK, quando se trata de uma divulgação de imagens não autorizada pelo WhatsApp, com cunho sexual envolvendo menores de idade, nos termos do artigo 22 da Lei nº 12.965/14.
Em razão do total descaso do Facebook com os casos que envolvem nudes e menores de idade no WhatsApp, a tutela jurisdicional se faz necessária para evitar a injustiça social. Quando nudes são divulgados, é importante que o provedor de conteúdo seja imediatamente notificado. Nesse caso, a notificação é suficiente para constituir o provedor em mora, tornando-o responsável subsidiário pelo conteúdo ofensivo. E, em caso de omissão, na adoção das medidas para tornar indisponível o conteúdo.
O mesmo ocorre na divulgação de pornografia infantil ou nas hipóteses envolvendo imagens de nudez e sexo realizadas em ambiente privado e divulgadas sem o consentimento dos participantes. A flagrante violação ao direito à intimidade e à privacidade viola direitos fundamentais do adolescente, podendo o caráter ilícito do conteúdo ser avaliado objetivamente, mediante a mera visualização.
A vítima menor de idade (art. 17, do CDC) é um agente a ser necessariamente protegido de forma especial. Não fosse suficiente, o CDC pune a prática de condutas abusivas, na dicção legal do art. 39 (dentre outras práticas), e, não pode ser esquecido, o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo. As atividades dos provedores de aplicações em internet, os serviços prestados, são serviços submetidos à égide do CDC. Também é preciso lembrar que o Código Civil torna como ato ilícito o ato abusivo.
Quando ocorrer um caso de nude envolvendo menores é importante que a escola seja proativa e atue imediatamente e com celeridade, sob pena de ser corresponsável, civilmente, pelos danos sofridos pela vítima do cyberbullying.
A situação do uso abusivo e descontrolado de dispositivos móveis demanda que todas as instituições de ensino tenham um programa educacional digital e políticas de compliance fortes. Não podem contar com a boa vontade da rede social. Apenas a força da decisão judicial poderá obrigar as redes sociais a fazer ou deixar de fazer, enquanto menores sofrem as consequências da lavagem de mãos das grandes corporações.
*Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, sócia de SLM Advogados e coordenadora do programa jurídico educacional "Proteja-se contra prejuízos do cyberbullying"
