Alterações na LC nº 173/2020 afrontam a Constituição

Alterações na LC nº 173/2020 afrontam a Constituição

Lucianne Pedroso*

06 de abril de 2022 | 06h00

Lucianne Pedroso. FOTO: DIVULGAÇÃO

É de conhecimento público que o mundo sofreu consequências devastadoras decorrentes da pandemia do coronavírus, incluindo as de caráter econômico. A fim de auxiliar os demais entes na contenção dos prejuízos, a Lei Complementar nº 173/2020, publicada em 28 de maio de 2020, instituiu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (COVID-19). A referida norma foi resultado de acordo entre Governo Federal e Congresso Nacional e previu a entrega de recursos da União na forma de auxílio financeiro aos Estados, ao DF e aos Municípios no exercício de 2020 para ações de combate à pandemia.

Como contrapartida, ao longo dos nove   incisos do seu artigo 8º, a LC 173/2020 impôs uma série de proibições aos entes federados referentes ao controle de despesas com pessoal até dezembro de 2021. Ocorre que a recente Lei Complementar nº 191, de 8 de março de 2022, modificou pontualmente a LC 173/2020 e trouxe novo tratamento para alguns casos antes regulados pelo inciso IX do artigo 8º do citado Diploma Legal.

A novidade legislativa merece atenção dos Entes Públicos e é por isso que destacaremos nesse artigo as
diferenças e as implicações geradas em relação ao pagamento de alguns direitos para categorias específicas de servidores.

Pois bem.

A determinação contida no inciso IX do    artigo 8º[1] da LC nº 173/2020 teve o efeito de impedir o cômputo do lapso entre a data de publicação deste Diploma (28/05/2020) e o dia 31 de dezembro de 2021, suprimindo a contagem desse período e impedindo sua soma para a aquisição e geração de efeitos financeiros referentes aos adicionais por tempo de serviço e demais benefícios implementados especificamente em face do decurso do tempo. Em última análise, a intenção era obstar o aumento automático da remuneração do servidor e, por consequência, a geração de gastos ao erário.

Ocorreu, portanto, verdadeira suspensão e paralisação do lapso já assinalado com o referido propósito. De modo exemplificativo foram mencionados no inciso IX do artigo 8º da LC 173/2020: os anuênios, os triênios, os quinquênios e as licenças-prêmio, estendendo a proibição a qualquer tipo de mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da mera contagem de ciclos, o que engloba a sexta-parte e as evoluções funcionais geradas simplesmente em razão do tempo de serviço, ou seja, desassociadas de qualquer outro requisito de ordem objetiva e meritória. No entanto, a lei preservou a consideração do tempo de efetivo exercício para a aposentadoria e quaisquer outros fins.

A questão envolvendo as restrições fixadas pela LC nº 173/2020 foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal por meio das ADIs 6.442/DF, 6.447/DF, 6.450/DF e 6.525/DF. Em 15/03/2021, houve o julgamento conjunto das ações sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, tendo o Plenário da Suprema Corte decidido pela constitucionalidade dos seus comandos legais, inclusive em relação ao artigo 8º

A reverberação de ações propostas em todo País ensejou o reconhecimento de Repercussão Geral pela Suprema Corte sob o Tema nº 1.137 no Leading Case do Recurso Extraordinário nº 1.311.742-RG, sendo fixada a seguinte tese: É constitucional o artigo 8º da Lei Complementar nº 173/20, editado no âmbito do Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV2 (Covid-19).

Com o objetivo de coibir decisões contraditórias proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive pelo Órgão Especial, diante da fixação da tese acima registrada pela Suprema Corte, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo ajuizou a Reclamação nº 48.178 perante o Supremo Tribunal Federal.

A relatora Ministra Cármen Lúcia julgou procedente a reclamação e determinou a cassação da decisão[2] emanada pelo Plenário do Tribunal de Justiça de São Paulo, impondo inclusive que outro acórdão fosse proferido em conformidade com os julgamentos do Excelso Pretório[3], ou seja, no sentido de que tanto o pagamento como a contagem do tempo são proibidos para as hipóteses fixadas pela LC nº 173/2020 até o seu lapso final em 31/12/2021.

Por oportuno, transcrevemos trecho do corpo do decisum em referência: A contagem do tempo é proibida para os fins que a lei complementar determina.

Destarte, repise-se que restou sacramentado, inclusive pelo Excelso Pretório, a obrigatoriedade de os Gestores Públicos de todo o País não computarem o tempo previsto no caput do artigo 8º da LC nº 173/2020.

Ocorre que, mesmo após já transcorrido aquele prazo trazido pela legislação, tal cenário foi recentemente alterado exclusivamente para algumas categorias – servidores públicos civis e militares das áreas de saúde e da segurança pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios -, com o advento da Lei Complementar nº 191, de 8 de março de 2022, que introduziu o § 8º ao artigo 8º da LC nº 173/2020.

O objetivo da norma foi, indo de encontro à previsão da lei modificada, mitigar a proibição antes vigente e permitir o cômputo do período aquisitivo dos direitos decorrentes do tempo de serviço especificados no inciso IX do artigo 8º da LC nº 173, durante o lapso de 28/05/2020 a 31/12/2021, para os Profissionais da Saúde e da Segurança Pública dos três níveis de governo, cuja justificativa[4] constante no PLP nº 150/2020 baseou-se no combate árduo realizado por tais agentes na linha de frente da pandemia, já que com forte abnegação desenvolveram suas atividades em prol da sociedade. Contudo, a contagem do período não irá gerar efeitos financeiros anteriores a 1º/01/2022, nem mesmo direito ao pagamento de atrasados no período especificado (tais como eventuais parcelas e seus juros, multa e correção monetária). É preciso esclarecer, no entanto, que a justificativa ao Projeto de Lei trouxe algumas imprecisões técnicas. Não eram verdadeiras, por exemplo, as afirmações de que os profissionais teriam sua contagem de tempo de serviço para aposentadoria ou seu direito à progressão funcional atingidos pelas vedações legais, o próprio inciso IX do artigo 8º da LC 173/2020 trazia ressalva nesse sentido e posteriormente a Nota Técnica SEI nº 20581/2020/ME e o Parecer SEI nº 9357/2020/ME da PGFN.

De qualquer modo, após a publicação da LC 191/2022, em termos práticos, a norma permitiu que:

– o tempo compreendido entre 28/05/2020 a 31/12/2021, seja computado como período aquisitivo para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmios, bem como para demais mecanismos equivalentes que gerem aumento de despesa com pessoal em decorrência da aquisição de tempo de serviço, tais como a sexta-parte e as evoluções funcionais geradas simplesmente em razão do tempo de serviço, ou seja, desassociadas de qualquer outro requisito de ordem objetiva e meritória.

– o efeito financeiro somente será gerado a partir de 2022, retroagindo o pagamento a 1º de janeiro de 2022.

– os blocos aquisitivos implementados em face da alteração processada pela LC nº 191/2022 não gerarão direito ao pagamento das vantagens eventualmente concedidas e, pois, não terão resultados financeiros até 31/12/2021.

Em razão do novo comando legal, caberá aos Entes Federativos, exclusivamente em relação à categoria de servidores da área de saúde e da segurança pública, adotar providências no sentido de recalcular os benefícios em tela outrora atingidos pela suspensão do prazo, ajustando o período aquisitivo, inclusive para efeito de cômputo de novos ciclos, e efetuar o pagamento dos direitos decorrentes do critério temporal a partir de 1º de janeiro de 2022, considerando a soma do tempo pretérito no cálculo da vantagem.

Assim, para tais áreas, restritivamente, o lapso de suspensão imposto pela LC nº 173/2020 deixará de existir para efeito de aquisição de direitos, contudo foi mantida a suspensão do pagamento até o primeiro dia do ano de 2022, razão pela qual não há consequências que adviriam de atraso na quitação.

Sem entrar no mérito da escolha feita pela nova legislação complementar federal que atingiu apenas duas áreas de atuação – saúde e segurança pública -, por certo, no presente momento, o mesmo tratamento benéfico não poderá ser aproveitado por outros setores justamente em face do caráter restritivo, exclusivo e limitante posto na lei federal, pois essa foi a opção e o discrímen adotado na concessão do direito pelo legislador federal, devendo necessariamente ser observada pelos Entes da Federação.

Eventual inconformismo ou alegação de afronta a postulados constitucionais somente poderão ser dirimidos na esfera judicial mediante provocação do agente que se sentir prejudicado.

Cabe esclarecer que os guardas civis serão atingidos pelas previsões do § 8º do artigo 8º da LC 173/2020 e isso em razão de serem servidores civis da área de segurança pública dos Municípios. Lembre-se de que as guardas municipais estão contidas no § 8º do artigo 144 da Constituição Federal, sendo integrantes do Sistema Único de Segurança Pública trazido pela Lei Federal 13.675/2018 (no caput do artigo 9º e inciso VII de seu §2º), havendo recente julgamento do STF na ADI 6621.Aliás, há um extenso rol de integrantes do Sistema Único de Segurança Pública no artigo 9º da referida legislação, nele estando inclusos também, por exemplo, os agentes penitenciários (no caput do artigo) e os agentes de trânsito (no inciso XV do § 2º).

Encerrando os comentários sobre as modificações introduzidas pela LC nº 191/2022, é interessante notar a existência de nuances de inconstitucionalidade em suas determinações (além daquelas referentes a uma suposta afronta à isonomia que poderão gerar discussões judiciais), razão pela qual se traz à baila algumas considerações a respeito da redação do § 8º do artigo 8º da LC nº 173/2020 inserido pela LC nº 191/2022.

O primeiro ponto que chama a atenção é o fato de que o período entre 28/05/2020 e 31/12/2021, em que vigorou a proibição de contagem do lapso temporal para aquisição dos benefícios especificados no inciso IX do artigo 8º, já havia se esgotado quando a LC 191/2022 foi publicada, isso significa dizer que a nova legislação pretendeu derrogar disposição da LC 173/2020 que tinha caráter temporário, o que fez com que invariavelmente a lei retroagisse para atingir atos jurídicos já ocorridos, inclusive com impacto orçamentário para os Entes, que não previam tal modificação. Desse modo, direitos que até então estavam suspensos por determinação legal tornaram a ser considerados válidos com efeitos pretéritos.

No entanto, vigora em nosso ordenamento jurídico, via de regra, o princípio da irretroatividade legal e deve ser garantida a integridade do ato jurídico perfeito nos termos do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal. Dessa forma, uma lei nova não pode voltar ao passado, desconsiderando situações já consolidadas na vigência da lei anterior. O princípio decorre da segurança e da certeza nas relações jurídicas. Se a LC 191/2022 pode retroagir no tempo para atingir um período já transcorrido, em que estavam vedados determinados efeitos jurídicos, que segurança terão os entes de que nova legislação não poderia também, sabe-se lá daqui a quanto tempo[5], afetar novamente, inclusive financeiramente, as despesas com pessoal, ainda que contadas a partir de janeiro de 2022? A verdade é que as proibições estabelecidas pelo artigo 8º serviram como condição e contrapeso ao auxílio fornecido pela União aos Municípios e seria um contrassenso atingir as despesas públicas justamente nesse momento de recuperação, alterando a regra fixada no passado que, inclusive, já vigorou de maneira temporária sem qualquer interferência de nenhum Poder.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que moldou boa parte dos conceitos transformados em direitos fundamentais e previstos em nossa Magna Carta, estabelece de maneira clara no caput de seu artigo 2º[6] que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. A Lei 173/2020 tinha caráter temporário de vigência, o que foi reconhecido pelo próprio STF no julgamento das ADIs que discutiram a constitucionalidade do seu artigo 8º. Houve a suspensão de direitos durante um período determinado e a legislação cumpriu sua função de evitar gastos e aumento de despesas no momento de pandemia. Parece ser questionável que uma lei posterior atinja norma anterior que possuía diversos dispositivos de vigência temporária, modificando toda a lógica por trás da própria criação do Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus. Repita-se que o lapso de suspensão da contagem para fins de pagamento de direitos já estava esgotado, ou seja, os efeitos no tempo se realizaram e já estavam concretizados e consumados. Ao prever nova regulamentação de situações já concretizadas e atingidas por lei que vigorou e impôs proibições temporárias, a LC 191/2022 retroage para modificar o modo de tratamento da matéria no passado, com isso fere o ato jurídico perfeito e afronta o princípio da irretroatividade legal. Observe-se, ainda, que a LINDB se preocupou em esclarecer o que seria o ato jurídico perfeito (que a lei não pode prejudicar, segundo a Constituição) em seu artigo 6º.

Ao buscar isentar determinadas áreas de servidores de proibições que já vigoraram e já foram consumadas segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuaram, a LC 191/2022 descaracteriza vedações que, à época, respeitaram o princípio da aplicação da lei no tempo (tempus regit actum). Mais do que isso, a alteração legislativa provoca uma espécie de overriding das decisões do Supremo em sede de ADI e em Tema de Repercussão Geral que haviam julgado constitucionais as proibições do artigo 8º da LC 173/2020. Agora, em razão da superveniência da LC 191/2022, a orientação do STF terá seu alcance restringido, já que não serão aplicadas as proibições aos servidores civis e militares das áreas da saúde e da segurança pública. Assim, os precedentes foram superados parcialmente, de certa maneira, pela nova legislação, já que foi criada exceção para a aplicação geral da vedação quanto ao inciso IX do artigo 8º da LC 173/2020.

É também peculiar observar que a redação original da LC 173/2020 já trazia previsão semelhante a essa contida na LC 191/2022. Tratava-se do § 6º do artigo 8º, que, à época, foi vetado pelo Presidente da República. Em tal parágrafo havia exceção de aplicação dos incisos I e IX do artigo 8º para os servidores civis e militares mencionados nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, inclusive os servidores das carreiras periciais, além dos agentes socioeducativos, profissionais de limpeza urbana, de serviços funerários e assistência social, bem como os trabalhadores da educação pública e profissionais de saúde dos entes da Federação. E a razão do veto foi peculiar, após ouvidos os Ministérios da Economia e da Defesa: “O dispositivo, ao excepcionar das restrições do artigo 8º parte significativa das carreiras do serviço público, viola o interesse público por acarretar em alteração da Economia Potencial Estimada. A título de exemplo, a manutenção do referido dispositivo retiraria quase dois terços do impacto esperado para a restrição de crescimento da despesa com pessoal”. Observada a razão do veto questiona-se se, no atual momento, também não está sendo alterada a Economia Potencial Estimada, uma vez que os entes terão mais despesas do que previam.

Ora, o que a LC 191/2022 causou, transcorrido o período de contenção de gastos com pessoal, foi verdadeiro impacto inesperado nas despesas públicas, até mesmo em valores dobrados, como já demonstrado. E tudo sob uma justificativa que já havia sido rechaçada em veto presidencial que foi mantido pela mesma Câmara que depois aprovou, em ano eleitoral, o Projeto de Lei que deu origem à LC 191/2022, que claramente ofende o ato jurídico perfeito e modifica situações já consolidadas no passado, que à época respeitaram a aplicação da lei no tempo, em observância às determinações então vigentes da LC 173/2020.

Por fim, apenas confirmando a estranheza em torno da edição da LC 191/2022, observe-se que o Projeto de Lei 1676/2020, que também pretendia alterar disposições da LC 173/2020 dessa vez para ampliar o prazo de suspensão dos concursos públicos homologados antes da pandemia para 31/12/2021, acabou sendo vetado pelo Presidente da República, tendo sido a razão do veto a seguinte, conforme a Mensagem nº 14, publicada no DOU de 05/01/2022: “(…) a proposição legislativa contraria o interesse público ao suspender a contagem dos prazos de validade de concursos públicos até 31 de dezembro de 2021, período já transcorrido, o que poderia implicar a aplicação de efeitos retroativos ao restabelecer a vigência de concursos já encerrados e causar insegurança jurídica. Dessa forma, entende-se que a proposição legislativa perdeu seu objeto. À exceção do disposto no art. 8º da Lei Complementar nº 173, de 2020, cuja vigência originariamente estaria prevista para perdurar até 31 de dezembro de 2021, os demais dispositivos da referida Lei tinham a sua vigência condicionada àquela estabelecida para o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 (…)”. Em suma, o Governo Federal admitiu expressamente na mensagem de veto do PL 1676/2020 que: a) contraria interesse público alterar regras dispostas em lei anterior que regulamentou consequências decorrentes da pandemia referentes a período já transcorrido; b) implica a ocorrência de efeitos retroativos e causa insegurança jurídica lei nova que pretenda alterar atos jurídicos perfeitos consumados na vigência de lei anterior; c) há perda de objeto de Projeto de Lei que vise tratar de artigo de lei anterior com vigência temporária, cujo período de vigência já se concretizou; e d) a vigência do artigo 8º da LC 173/2020 perdurou apenas até 31/12/2021. Com base em tais constatações parece haver extrema incoerência na ausência de qualquer veto em relação ao PLP nº 150/2020, que deu origem à LC 191/2022, já que a situação é praticamente idêntica.

Por oportuno, cumpre registrar que mencionado veto presidencial foi derrubado e, em 25/03/2022, foi publicada a Lei nº 14.314, (referente ao PL 1676). A medida normativa, certamente, padecerá dos mesmos vícios ora criticados neste estudo, mas soma-se um fator novo de inconstitucionalidade a tal cenário tão atabalhoado, que diz respeito ao aspecto formal; porquanto utilizou-se de uma via imprópria – lei ordinária -, com o propósito de promover alterações em lei complementar, no caso, a LC nº 173/2020.

Em face de todas as situações postas, que permeiam o assunto ora analisado, oportuno se mostrou discorrer sobre o tema caso seja de interesse dos gestores buscar meios de discutir a inconstitucionalidade das alterações promovidas pela LC 191/2022.

Presentemente, caberá à Administração Pública cumprir as disposições legais nos termos já definidos neste estudo.

[1] Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licença-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

[2] Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2139611-36.2020.8.26.0000.

[3] Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.os 6.442, 6.447, 6.450 e 6.525 e no Recurso Extraordinário nº 1.311.742, Tema 1.137.

[4] Trecho extraído da Justificativa do PLP nº 150/2020, originário da LC nº 191/2022, in verbis:

Nessa inteligência, seria plausível, no atual contexto econômico, a proibição do pagamento de novos direitos mencionados no inc. IX, do art. 8º, adquiridos no período de decretação da Pandemia até 31 de dezembro de 2020, o que geraria significativa economia estatual. Todavia, não seria adequado que não houvesse o cômputo do período aquisitivo desses direitos, mormente para os profissionais da Saúde e da Segurança Pública, seja porque estes servidores mantiveram-se e mantêm-se no exercício de suas funções, seja porque a vedação da contagem afeta seus planos de carreira, influenciando, inclusive, no tempo de pedido de aposentaria.

Sendo a teleologia da norma gerar forte economia para os entes estatais que disciplina, proibir tão somente o pagamento nesse período para essas categorias que combatem de frente a pandemia, atende à finalidade da Lei Complementar, no período em comento, sem desnaturar a carreira e os direitos daqueles que ainda, com forte abnegação, desenvolvem suas atividades em prol da sociedade.

[5] Importante destacar, nesse sentido, que já há Projeto de Lei Complementar (nº 04/2022) de autoria do Senador Alexandre Silveira (PSD/MG), que prevê os mesmos efeitos causados pela LC 191/2022 em relação a TODOS os servidores. Na realidade, na ocasião da aprovação do PLP 150/2020, que deu origem à LC 191/2022, já havia sido apresentada emenda para inclusão dos professores e dos assistentes sociais no rol dos beneficiados com a permissão da contagem do período entre 28/05/2020 e 31/12/2021 para fins de obtenção de adicionais por tempo de serviço, tendo sido tal emenda retirada posteriormente, por acordo entre os senadores, justamente em virtude da existência desse outro PL. Portanto, os Municípios devem estar preparados para um impacto ainda maior, caso seja aprovado o referido PLR nº 04/2022, que ainda encontra-se em tramitação.

[6] Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

*Lucianne Pedroso, advogada e consultora-chefe da Área de Servidor Público e Previdência da Conam – Consultoria em Administração Municipal

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